富顺光电科技股份有限公司、福建省天正建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽06民终582号

上诉人（原审被告、反诉原告）：富顺光电科技股份有限公司，住所地福建省漳州市蓝田工业开发区富顺光电科技园。统一社会信用代码91350600628586668C。

法定代表人：陈建顺，总经理。

委托诉讼代理人：杨清江，福建扬都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓莹莹，福建扬都律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省天正建设有限公司，住所地福建省漳州高新区九湖镇长福村花卉交易中心大楼。统一社会信用代码91350602669273828R。

法定代表人：林炜，总经理。

委托诉讼代理人：曾清池，男，1971年4月27日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。系福建省天正建设有限公司员工。

上诉人富顺光电科技股份有限公司（以下简称富顺公司）因与被上诉人福建省天正建设有限公司（以下简称天正公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省诏安县人民法院（2018）闽0624民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

富顺公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回天正公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、原审法院认为，富顺公司未依约支付工程款项，已构成违约，应支付合同剩余工程款246500元。该判决不当。根据双方签订的两份《施工合同》第六条关于结算方法的约定：“乙方（指天正公司）基础地笼预埋件及管道安装布置全部完成后通知甲方（指富顺公司）申请支付本合同总额的40%工程款(需收到40%的建安发票)，穿线立杆安装完成后亮灯经甲方验收合格后支付本合同总额的40%工程款(需开具剩余的建安发票)，工程经业主验收合格并收到业主95%工程款后甲方申请支付本合同的15%工程款，剩余本合同总额的5%工程款于质保期一年后付清”。富顺公司已经按照合同约定，按照工程进度支付了工程款。现工程虽然已经业主验收合格，但富顺公司收到业主已支付的工程款尚未达到总工程款的95%，天正公司诉求富顺公司支付这部分的工程款，条件未成就。因此，富顺公司并未违约。

二、一审法院认为业主单位的付款情况应由富顺公司举证证明，并认为天正公司已开具发票，富顺公司存在违约。该认定系属错误。1、天正公司诉求富顺公司支付剩余246500元，合同约定的付款条件成就，根据《民事诉讼法》第64条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”规定，应当由天正公司提供证据证明富顺公司付款条件成就。但一审法院却将举证责任分配给富顺公司，显然于法有悖。2、原审法院以天正公司已开具发票，且讼争工程已投人使用并已过质保期一年，认定富顺公司应承担违约责任，认定错误。天正公司虽然提供了发票，但票面金额与实际工程价款不符，且无法证明发票已经交付。因此，讼争工程虽已投入使用，质保期已过一年，但天正公司诉求富顺公司支付246500元的条件未成就。

天正公司辩称，一、富顺公司上诉“收到的业主已支付的工程款尚未达到总工程款的95%”与事实不符。事实是该项目的业主于2017年6月27日前已将100%工程款支付给富顺公司。因业主拒绝出具相关证明，天正公司也无法取得业主与富顺公司的银行转账记录等证据。因此请求法院协助调查取证。

二、富顺公司上诉“票面金额与实际工程款不符，且无法证明发票已经交付”与事实不符。事实是天正公司共提供91.25万元发票给富顺公司，其中78万元发票已交付给富顺公司的员工伍健强，13.25万元发票已交付给富顺公司的员工吴铭扬。《施工合同》签订的金额是89.25万元，多出的2万元发票是应富顺公司要求交付的。当时因现场施工难度增大，富顺公司负责该项目的经理杨伟艺口头同意增补2万元给天正公司，并要求开具发票。但工程完工后富顺公司不但不承认增补2万元一事，还以此为借口企图逃避责任。众所周知，开具发票是要经过税务部门批准的，也要缴纳税费的，天正公司不可能无缘无故多开发票给富顺公司，也不可能开了发票不交付给富顺公司，因此富顺公司所诉明显不符合常理。但是杨伟艺、伍健强、吴铭扬系富顺公司员工，他们拒绝出庭作证。天正公司无法举证，请求法院调查取证。综上，请求驳回上诉，维持原判。

天正公司向一审法院起诉请求：1.判令富顺公司支付工程款252528元，并自起诉之日起至清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付利息；2.本案诉讼费由富顺公司负担。诉讼过程中，天正公司将诉讼请求变更为：1.判令富顺公司支付工程款246500元，并自起诉之日起至清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付利息；2.本案诉讼费由富顺公司负担。

富顺公司向一审法院反诉请求：1.判令天正公司支付违约金29000元；2.本案的诉讼费由天正公司负担。

一审法院认定事实：天正公司与富顺公司于2015年12月9日签订《施工合同》，合同约定：1.天正公司包干承揽路灯基础制作及布线安装调试；2.合同总价为760000元；3.乙方基础地笼预埋件及管道安装布置全部完成后通知甲方申请支付本合同总额的40%工程款（需收到40%的建安发票），穿线立杆安装完成后亮灯经甲方验收合格后支付本合同总额的40%工程款（需开具剩余的建安发票），工程经业主验收合格并受到业主95%工程款后甲方申请支付合同的15%工程款，剩余本合同总额的5%工程款于质保期一年后付清；4.在不影响施工前提下，本合同双方签订生效后工程于2015年12月30日前完工，若延迟完工，每延期一天罚壹仟元作为违约金，若提前完工，每提前一天奖励壹仟元；5.标书清单中五列入部分及合同外需要增加工程量由乙方负责向建设单位进行签证，按照最终结算后增加部分总价的80%支付给乙方，减少部分也是按总价的80%向乙方扣除。2016年10月28日，双方再次签订一份《施工合同》，约定1.增加基础及安装调试三套，总价款为50000元；2.在不影响施工前提下，本合同双方签订生效后工程于2016年10月30日前完工，若延迟完工，每延期一天罚壹仟元作为违约金，若提前完工，每提前一天奖励壹仟元；3.乙方基础地笼预埋件及管道安装布置全部完成后通知甲方申请支付本合同总额的40%工程款（需收到40%的建安发票），穿线立杆安装完成后亮灯经甲方验收合格后支付本合同总额的40%工程款（需开具剩余的建安发票），工程经业主验收合格并收到业主95%工程款后乙方申请支付合同的15%工程款，剩余本合同总额的5%工程款于质保期一年后付清。双方于2018年2月2日签订《工程增补协议》，约定：1.工程竣工验收合格后，按照2015年12月9日签订的《施工合同》内项目明细第6点内容支付乙方工程增补价款，计人民币82500元；2.乙方需开具全额的11%增值税专用发票给甲方，甲方收到乙方的发票后安排付款。讼争总工程——诏安县太平镇青梅大道道路照明工程于2016年1月28日经诏安县太平镇人民政府竣工验收合格，并于2016年10月24日结算审核。富顺公司于2015年12月25日向天正公司支付100000元，于2016年1月6日向天正公司支付200000元，于2016年8月23日向天正公司支付50000元，于2017年1月23日向天正公司支付126000元，于2017年6月27日向天正公司支付170000元，共计向天正公司支付646000元。

一审法院认为，天正公司与富顺公司之间签订的《施工合同》两份及《工程增补协议》一份，系双方当事人真实意思表示，亦未违反法律、法规强制性规定，合法、有效。富顺公司未依约支付工程款项，已构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，应承担违约责任，支付合同剩余工程款。依照双方签订的两份《施工合同》及《工程增补协议》约定，讼争工程总工程款应为892500元（760000+50000+82500），故富顺公司仍应向天正公司支付工程款246500元。天正公司请求富顺公司自起诉之日起至清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付利息，但双方合同未约定逾期支付利息，且无法律依据，该主张不予支持。富顺公司辩称，剩余工程款支付条件未成就。该院认为，业主单位的付款情况应由富顺公司举证证明，但富顺公司未提供证据予以证明。同时，天正公司已开具发票，且讼争工程已投入使用并已过质保期一年，该抗辩不成立。富顺公司反诉请求天正公司支付违约金29000元，天正公司辩称富顺公司主张的竣工时间并非讼争工程的实际竣工时间，但未提供证据予以反驳，天正公司的主张不予支持。依照双方《施工合同》约定，天正公司应向富顺公司支付违约金29000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决：一、富顺光电科技股份有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付福建省天正建设有限公司工程款246500元计算;二、驳回福建省天正建设有限公司其他诉讼请求；三、福建省天正建设有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付富顺光电科技股份有限公司违约金29000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5088元，由富顺光电科技股份有限公司负担4966.5元，由福建省天正建设有限公司负担121.5元。反诉案件受理费525元，由福建省天正建设有限公司负担。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。对原审判决认定的事实双方均无异议，本院予以确认。

本案的争议焦点为：富顺公司应否支付天正公司工程款246500元。对此，本院认为，富顺公司应予支付。

首先，富顺公司对涉案工程的总工程款及已支付价款、尚欠金额并无异议，因此，富顺公司尚欠天正公司工程款246500元的事实清楚、确定。

其次，涉案工程已于2016年1月28日验收合格并投入使用，质保期已过一年。作为天正公司，其主要的义务在于交付合格的工程，现天正公司的主要义务已履行完毕，其有权要求富顺公司按合同约定支付工程价款。

再次，虽然双方在施工合同中有约定富顺公司在业主付款95%的情况下再支付天正公司剩余工程款。但业主是否付款至95%，属于富顺公司与业主之间的合同约定及履行，天正公司事先无法预知，事后也无权干预。在讼争工程已经验收合格、投入使用，并且已过质保期的情况下，富顺公司主张业主付款未达到95%，属于法律上的抗辩。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”规定，富顺公司应对其抗辩所依据的事实进行举证。而且相较于天正公司而言，业主是否支付富顺公司工程款95%，富顺公司更加清楚，更有能力提供证据，由富顺公司进行举证，更加符合公平和诚信原则。现富顺公司无法对此进行举证，应承担举证不能的法律后果。

最后，天正公司对涉案工程已开具了付款主体为富顺公司、收款主体为天正公司的增值税专用发票91.25万元，并且按天正公司的陈述发票已由富顺公司的员工伍健强、吴铭扬收执。富顺公司虽然否认收到上述发票，天正公司也没有提供证据证明存在交付行为，但开具发票属于合同的附随义务，不得对抗主义务的履行，即富顺公司不得以未交付发票为由主张拒付工程款。因此，富顺公司应对剩余工程款履行支付义务，而天正公司应交付的增值税专用发票事宜按国家相关规定办理。

综上所述，富顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5088元，由富顺光电科技股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郑通斌

审判员　　***

审判员　　郭兰君

二〇一九年四月一日

法官助理谢建才

书记员薛怡婷

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。