某某与河南省万泉市政工程有限公司、驻马店市凤凰置业有限公司地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书

河南省驻马店市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）豫17民终1565号

上诉人（原审原告）：***，男，1951年5月26日出生，汉族，户籍所在地汝南县，现住驻马店市驿城区。

委托诉讼代理人：周绍峰、杨秀云，驻马店市“148”法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：河南省万泉市政工程有限公司，住所地驻马店市纬二路西段天中第一城小区。

委托诉讼代理人：刘建辉，河南豫上律师事务所律师。

法定代表人：袁万友，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：驻马店市凤凰置业有限公司，住所地驻马店市文明路北段翡翠城院内。

法定代表人：李兵，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张力、刘朋飞（实习），河南华珠律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李启，男，1984年4月2日出生，汉族，住河南省遂平县。

委托诉讼代理人：王阳，河南华珠律师事务所律师。

上诉人***、上诉人万泉市政工程有限公司因与被上诉人驻马店市凤凰置业有限公司、被上诉人李启地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2015）驿民初字第4189号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人***的委托代理人周绍峰、杨秀云，上诉人河南省万泉市政工程有限公司的委托代理人刘建辉，被上诉人驻马店市凤凰置业有限公司的委托代理人张力、刘朋飞（实习），被上诉人李启及其委托代理人王阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原一审判决，改判三被上诉人承担本次事故全责并连带赔偿其各项损失共计283992.62元；2、一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院认定其承担主要责任，被上诉人驻马店市凤凰置业有限公司及李启不承担赔偿责任认定事实错误。其是在正常行驶过程中被河南省万泉市政公司的施工人员突然拉收电缆线绊倒受伤，自身没有过错，原审法院判决其承担主要责任与事实不符。驻马店市凤凰置业有限公司作为事故发生路段的发包人，没有对尚未交工的施工路段尽到监管义务，李启作为河南省万泉市政公司监管人员对工地没有设立警示标志存在监管过失，对上诉人的损失也应承担连带赔偿责任。2、原审法院对其医疗费未予支持错误，其受伤后，被上诉人拒不支付医疗费，其所在单位负责人已替其垫付了部分医疗费。原审法院对其各项损失及精神抚慰金计算错误，少算了16938元。

河南省万泉市政工程有限公司上诉并答辩称，***提供的鉴定意见书系单方申请鉴定，该鉴定意见适用职工工伤标准，有违法律规定，应适用道路交通事故人身损害赔偿鉴定标准。其在一审中申请重新鉴定，但原审法院剥夺了其重新鉴定的权利。一审中的残疾赔偿金应按农村居民标准计算。***仅提供了橡林街道××刘庄居委会出具的一份证明和土地使用权证书，该两份证据都不能达到证明目的。一审中其提交了正在施工的道路周边设置的安全提醒设施和用钢管铁皮架设的安全防范措施的照片，一审法院未予重视，认定其未设立安全警示标志也未采取其他安全措施与事实不符。原审法院漏列必要的共同被告，作为事故发生地的管理者及多个施工单位也应追加为被告。原审法院判决驻马店市凤凰置业有限公司免责不当。***请求的交通事故应当认定为工伤，由其用人单位承担责任。***没有提供医疗费票据原件、交通费票据连号，不应支持。请求撤销一审判决，改判其不承担89326元赔偿款。一、二审诉讼费由***承担。

***针对河南省万泉市政工程有限公司的上诉请求及理由答辩称，原审法院判决认定河南省万泉市政工程有限公司承担赔偿责任正确。河南省万泉市政工程有限公司未交纳鉴定费用，视为放弃鉴定权利。河南省万泉市政工程有限公司未设定警示标志，也未采取其它安全措施，造成其受伤，河南省万泉市政工程有限公司存在过错，请求驳回河南省万泉市政工程有限公司的上诉请求。

被上诉人驻马店市凤凰置业有限公司对以上二上诉人的上诉请求及理由答辩称，其按法律规定将工程发包给有资质的河南省万泉市政工程有限公司，已尽到审查承包人资质的义务，对事故的发生无过错，不应承担责任。***上诉称其应承担连带责任错误，其仅对工程承包方的工程质量及竣工验收承担责任，安全管理防范风险的义务应由河南省万泉市政工程有限公司负责。且其与河南省万泉市政工程有限公司签订的合同约定工程中的一切工伤均由河南省万泉市政工程有限公司负责。河南省万泉市政工程有限公司上诉要求其承担责任无依据。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人的各项理由均不成立，应予驳回。

被上诉人李启辩称，李启为河南省万泉市政工程有限公司的技术员，不应承担责任。***如何受伤及受伤后的损害后果事实不清，证据不足，***的住院病历信息与起诉状中的信息及居委会出具的信息均不一致，病历上的身份信息与***身份证信息年龄相差十一年，不能确定受伤的主体为***。其它答辩意见同河南省万泉市政工程有限公司的答辩意见一致。

***起诉请求：请求三被告连带赔偿其各项经济损失283992.62元并承担诉讼费用。

原审法院查明事实：驻马店市凤凰置业有限公司于2014年11月5日将驻马店市文娱三路工程发包给河南省万泉市政工程有限公司施工，双方签订了《文娱三路工程施工承包合同》，对合同双方的权利、义务及责任的承担进行了明确的约定。河南省万泉市政工程有限公司成立于2013年6月13日，同日驻马店市工商行政管理局为其颁发了营业执照，经营范围为市政公用工程施工、园林绿化工程施工。河南省万泉市政工程有限公司承包工程后，聘用驻马店市宇兴置业有限公司板桥路项目部的项目总工李启，为文娱三路道路排水配套工程项目的技术负责人。事发路段未设置安全警示标志也未采取其他安全措施。2015年1月11日，***骑电动车经过驻马店市驿城区文娱三路时，电动车被河南省万泉市政工程有限公司施工路段的电缆线绊住后翻倒，致***受伤。2015年1月12日16时***被送到驻马店市中心医院治疗，被诊断为：1、右胫骨平台骨折。2、右髌骨骨折（挫伤）。3、韧带损伤（挫伤）。2015年2月10日出院，共住院29天，支出医疗费共计24388.68元。2015年5月18日***委托驻马店申正法医临床司法鉴定所对其伤残等级及后期医疗费用进行评定，2015年6月9日驻马店申正法医临床司法鉴定所作出驻中正司鉴所（2015）临鉴字第350号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人***的伤残等级为VI级（六级）。2、被鉴定人***的后期医疗费用约需陆仟圆人民币。***支付鉴定费1200元。***提交面值10元连号交通费票据100张，共计1000元。***自1976年至今一直在橡林街道××刘庄居住打工。

原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条之规定，行为人因为过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。结合本案查明的事实，***作为受害人，在骑电动车经过河南省万泉市政工程有限公司的施工现场时，对路面情况观察不足，未尽到安全驾驶和注意路况义务，其行为对损害的发生存在过错，是造成事故的主要原因。河南省万泉市政工程有限公司作为施工单位，在施工过程中未设置警示标志及采取其他安全措施，是造成***人身损害事故发生的次要原因，应当承担部分赔偿责任，即河南省万泉市政工程有限公司应当承担40%的责任，***承担60%的责任。驻马店市凤凰置业有限公司将文娱三路工程交给有相关资质的河南省万泉市政工程有限公司施工，其行为并不存在过错，故不应当承担赔偿责任。李启作为河南省万泉市政工程有限公司聘用的工作人员，对***的损失不应当承担民事赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定，受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。***诉请的医疗费为24388.68元，但其没有提供相应的医疗费票据，且***也没有实际支付医药费，故其医药费的诉请不予以支持。驻马店申正法医临床司法鉴定所具有鉴定资质，结合***的实际受伤情况，其鉴定结论客观真实，予以采信。根据鉴定结论，***后续治疗费需6000元，故其诉请的后续治疗费6000元予以支持。***诉请鉴定费1200元有票据为证，予以支持。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但60周岁以上的，年龄每增加一岁，减少一年。原告***在城镇居住满一年以上，应按城镇标准计算相关赔偿。其伤残等级被评定为六级，***请求伤残赔偿金按照2014年河南省城镇居民人均可支配收入24391.45元计算，该主张符合法律规定。具体数额为195132元（24391.45元×16年×50%）。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。***没有提供护理人员的具体收入，其护理费应当按照2014年河南省城镇居民人均可支配收入24391.45元计算，具体数额为1938元（24391.45元÷365天×29天×1人）。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、第二十四条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差标准予以确定，营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。因此，***的住院伙食补助费按照每天20元的标准计算，共计580元（29天×20元）。营养费按照每天10元的标准计算，共计290元（29天×10元）。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。***未提供其工资相关证据，因此，其误工费参照2014年河南省城镇居民人均可支配收入24391.45元计算，具体数额为9823元（24391.45元÷365天×147天）。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的护理人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。***受伤就医必然发生交通费用，但其提交的交通费票据为连号一整本票据，不具有客观真实性，但***住院就医治疗必然产生交通费，根据***实际住院治疗29天，按照每天10元的标准，本院酌定其交通费为290元为宜。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。***因伤致残，精神受到严重损害，其诉求精神损害赔偿的诉讼请求依法有据，依法予以支持。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额应根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人的赔偿能力、受诉法院所在地平均生活水平予以确定。根据***的伤残等级被评定为六级及河南省万泉市政工程有限公司的过错程度，酌定河南省万泉市政工程有限公司赔偿***精神抚慰金10000元。综上，根据查明的事实及法律规定，***因本次事故受伤致残所造成的损失共计为198315元，其中后续治疗费6000元、误工费9823元、营养费290元、伙食补助费580元、交通费290元、残疾赔偿金195132元、鉴定费1200元。河南省万泉市政工程有限公司应承担40%的赔偿责任，即79326元（198315元×40%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第一项、第十七条第二款、第十九条第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，原审法院判决：一、限被告河南省万泉市政工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告***的各项损失及精神抚慰金共计89326元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5520元，由被告河南省万泉市政工程有限公司负担2208元，原告***负担3321元。

二上诉人二审中均未提交新的证据。二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点为本案的责任主体如何认定、赔偿责任比例如何划分、赔偿数额如何认定的问题。

关于责任主体的认定问题。对于***于2015年1月11日骑电动车经过驻马店市文娱三路时，被河南省万泉市政工程有限公司施工路段的电缆线绊住后翻倒，***受伤的相关事实，***提交了驻马店市凤凰置业有限公司与河南省万泉市政工程有限公司签订的《文娱三路工程施工承包合同》可以证明***受伤地点所在的文娱三路系河南省万泉市政工程有限公司承包修建，实际施工人为李启。驻马店市凤凰置业有限公司与河南省万泉市政工程有限公司、李启均对以上施工承包合同及事发地点真实性无异议，本院予以确认。河南省万泉市政工程有限公司上诉称事发当时有多家公司在道路上施工，***的人身伤害不是其施工行为造成，原审法院漏列必要的共同被告，作为事故发生地的管理者及多个施工单位也应追加为被告，原审法院判决驻马店市凤凰置业有限公司免责不当，***请求的交通事故应当认定为工伤，由其用人单位承担责任的上诉理由，因一、二审中对此理由并未提交相关证据证明其主张成立，对河南省万泉市政工程有限公司有关责任主体认定的上诉理由不予采纳。关于河南省万泉市政工程有限公司对事故的发生是否存在过错的问题。河南省万泉市政工程有限公司虽然在一审中提交了施工照片，但未提交其它证据加以佐证，以证明其在事发时段施工时已尽到充分安全警示及防范风险注意义务，对河南省万泉市政工程有限公司上诉称其已设立安全警示标志，不存在过错的上诉理由不足，不予采纳。驻马店市凤凰置业有限公司将文娱三路工程发包给有相应资质的河南省万泉市政工程有限公司施工，提交有承包合同及资质证书，其发包行为合法，故对***的人身损害不存在过错，不应承担赔偿责任。李启作为河南省万泉市政工程有限公司聘用的工作人员，对***的人身损害的发生不存在过错，对***的人身损失亦不承担民事赔偿责任。***请求驻马店市凤凰置业有限公司、李启对其损失承担连带赔偿责任的上诉理由无充分事实及法律依据，对***的该项上诉理由不予支持。

关于赔偿责任比例划分的问题。***作为完全民

事行为能力人，其在骑电动车经过由河南省万泉市政工程有限公司正在施工路段时，对施工行为带来的路面存在障碍物的危险情况未尽到安全驾驶和注意义务，且未能有效躲避，造成人身伤害。***对损害的发生存在过错，是造成事故的主要原因，河南省万泉市政工程有限公司作为施工单位，在施工过程中未尽到防范风险的安全注意义务，也未采取其他安全保障措施以防止行人受伤，是造成***人身损害事故发生的次要原因，原审法院判决河南省万泉市政工程有限公司承担40%的赔偿责任，并无不当。***上诉称原审法院判决其承担的责任比例过高的上诉理由不足，不予支持。

关于***的各项赔偿请求的认定问题。***的

伤残程度经在原审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，鉴定意见为六级伤残。河南省万泉市政工程有限公司虽然在一审庭审中请求重新鉴定，但未按法律规定交纳鉴定费用，视为其放弃申请重新鉴定的权利。原审法院采纳原鉴定意见符合法律规定。***在城镇居住满一年以上，收入来源于城市的事实，有***提交的橡林办事处刘庄居委会出具的证明、土地使用证可以认定，***的赔付标准应按城镇标准计算。河南省万泉市政工程有限公司上诉请求对***的各项赔偿按农村标准计算的理由不能成立，不予支持。***受伤后，其医疗费系鼎信物业公司垫付的事实，有***在一审法院提交的其委托代理律师对孔华的调查笔录、***本人的陈述在卷为证，现无证据证明鼎信物业公司对该医疗费对本案当事人进行主张，故原审法院对***请求的医疗费不予支持，并无不当。基于以上对责任主体及责任比例及伤残等级的认定，原审法院认定的后续治疗费6000元、误工费9823元、营养费290元、伙食补助费580元、交通费根据案件具体情况，酌定适当赔偿290元，残疾赔偿金195132元、鉴定费1200元，认定事实清楚，处理正确。以上共计款213315元，河南省万泉市政工程有限公司应承担40%的赔偿责任，计款85326元，加上精神抚慰金10000元，共计应赔偿95326元。原审法院对赔偿数额计算有误，二审予以纠正。综上，***关于原审计算赔偿数额有误的上诉理由成立，予以支持，其它上诉理由均不能成立，不予支持。河南省万泉市政工程有限公司的上诉理由无充分事实及法律依据，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

一、维持驻马店市驿城区人民法院（2015）驿民初字第4189号民事判决的第二项；

二、限河南省万泉市政工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿***的各项损失及精神抚慰金共计95326元。

如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5520元，河南省万泉市政工程有限公司负担2208元，***负担3312元。二审案件受理费7590元，由河南省万泉市政工程有限公司负担2030元，***负担5560元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘瑞霞

代理审判员　　呼小伟

代理审判员　　刘　辉

二〇一六年九月十四日

书　记　员　　刘　园