重庆建工第七建筑工程有限责任公司、青岛广业达建筑防水工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁02民终11959号

上诉人（原审被告）：重庆建工第七建筑工程有限责任公司，住所地重庆市江北区建新南路10号。

法定代表人：向虎，董事长。

委托诉讼代理人：闫新，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛广业达建筑防水工程有限公司，住所地山东省青岛市李沧区书院路290号。

法定代表人：田保中，总经理。

委托诉讼代理人：张书占，河南舒展律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张智轩，河南舒展律师事务所实习律师。

上诉人重庆建工第七建筑工程有限责任公司（以下简称七建公司）因与被上诉人青岛广业达建筑防水工程有限公司（以下简称广业达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2021）鲁0213民初3145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

七建公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法予以改判，改判一审判决第一项为七建公司支付广业达公司工程款238,545.62元，暂扣143,607.66元质保金直至广业达公司履行完毕维修义务，并改判一审判决第二项为七建公司支付广业达公司的工程款利息以238,545.62元为计算基数；3.案件受理费由双方合理分担。事实和理由：一、因案涉工程二标段5年质保期未到，且案涉工程存在多处质量问题未进行维修整改，一审判决第一项判决七建公司向广业达公司支付全部质保金属于事实认定与法律适用错误。2015年，七建公司与广业达公司签订《专业工程分包合同》，七建公司将青岛嘉凯城D1地块商品房工程的高层H10-H14及相应区域的地下人防及车库工程与别墅区L1-L16防水层施工分包给广业达公司施工建设。合同6.4.3条约定分包价款的5%为质保金，合同8.8条约定质保期为5年，自竣工验收合格后起算。2016年4月16日及2017年11月27日，案涉工程一标段和二标段先后竣工验收合格，现案涉工程二标段仍在质保期内。双方结算工程款项为2,872,153.28元，其中包含143,607.66元质保金。发包人青岛嘉凯城房地产开发有限公司（以下简称嘉凯城公司）和七建公司在竣工验收后发现案涉工程频繁出现渗漏、返潮等质量问题。自2017年以来，嘉凯城公司多次致函要求七建公司进行维修整改，七建公司亦多次致函广业达公司要求其进行维修整改，案涉工程质保期尚未届满的情况下，广业达公司均未进行整改。故一审判决书中作出的七建公司向广业达公司无条件退还质保金的判决是错误的。要求暂扣143,607.66元质保金直至广业达公司履行完毕维修义务。二、在质保金不应无条件退还的情况下，一审判决第二项工程款利息计算基数应扣除质保金，以238,545.62元为基数计算利息。

广业达公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，符合法定程序，应予维持，七建公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。七建公司一审中未就案涉工程未过质保期和案涉工程存在质量问题进行充分举证，应当承担举证不能的不利后果。七建公司主张案涉工程二标段五年质保期未到，且案涉工程存在多处质量问题未进行整改没有依据。一审中七建公司提交了《竣工验收单》以确认案涉工程二标段5年质保期未到不符合《专业工程分包合同》的约定，依据《专业工程分包合同》8.10条约定，质保期是按照工程竣工验收之前签订的质量保修书执行的。事实上，防水工程的验收时间为2016年5月30日，距起诉时已超过五年，因此案涉工程质保期已经届满，七建公司在一审中未提交质量保修书对工程保修期的起算点予以证明。一审中七建公司提交的《质量问题维修整改通知函件》不能证明案涉工程存在质量问题，该证据仅为七建公司单方制作，并且广业达公司在一审中对该证据不予认可，七建公司应当进一步举证案涉工程存在质量问题。综上，案涉工程根据《专业工程分包合同》已经具备返还质保金的条件，七建公司应当向广业达公司支付剩余工程款382,153.28元及利息。

广业达公司向一审法院起诉请求：1.判令七建公司立即支付广业达公司工程款382,153.28元，并从2019年2月3日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算至付清时为止；2.判令案件受理费及保全费由七建公司承担。

一审法院认定事实：2013年9月4日七建公司作为甲方与青岛圣恩防水工程有限公司（以下简称：圣恩公司）签订《防水卷材施工承包合同》，约定圣恩公司为七建公司进行青岛嘉凯城D1地块商品房工程（以下简称：涉案工程）高层H10-H14及相应区域的地下人防及车库工程；别墅区L1-L16的地下室底板、挡墙、顶板及屋面等采用SBS、BAC防水卷所有施工作业内容。2015年10月，广业达公司、七建公司签订《专业工程分包合同》，约定广业达公司为七建公司进行涉案工程（圣恩公司未施工的部分）施工，完工日期为2017年12月31日，合同价暂定1,300,000元，实际价款以发包方预结算部、工程管理部、监察审计部确认的结算金额为准。进度款按比例支付，工程完成后支付合同价款的65%，全部内容完成后15天内支付至完成工程量合同价款的75%，经工程竣工验收合格后支付至完成工程量合同价款总额的95%，预留分包价款的5%的质保金。质保金的退还：分包工程具备竣工验收条件的，广业达公司应当向七建公司提供完整的竣工资料及竣工验收报告。本工程质量保修期为5年。合同签订后，广业达公司依约进行施工。双方均认可涉案工程一标段2016年通过竣工验收；2017年11月27日涉案工程二标段通过竣工验收。经双方结算工程款项为2,872,153.28元（包含质保金）。一审庭审中，七建公司提交的财务凭证明细显示，七建公司支付给圣恩公司工程款200万元，其中125万元通过圣恩公司支付给了广业达公司，七建公司另行支付给广业达公司工程款134万元，共计259万元。广业达公司不认可七建公司的意见，根据其提交的付款明细显示，七建公司自2014年1月23日至2019年2月3日共计支付广业达公司工程款249万元。圣恩公司于2021年7月21日出具证明，证明涉案工程由该公司分包后终止合同由广业达公司继续承包。七建公司已支付工程款115万元。

一审法院认为，广业达公司、七建公司签订的《专业工程分包合同》系双方当事人的真实意思表示，依法成立并有效，对双方当事人均具有法律拘束力，双方当事人均应当按照协议约定履行各自的义务。广业达公司依约履行了合同约定的义务，涉案工程已经通过竣工验收，七建公司应当将工程款按照双方结算的数额支付给广业达公司。双方签字确认的结算数额为2,872,153.28元，广业达公司主张七建公司已支付249万元，七建公司则主张已支付广业达公司259万元（包括直接支付广业达公司的134万元以及圣恩公司支付的125万元）。根据法律规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。七建公司应当对其已付款259万元的事实提供证据加以证明，但七建公司的上述主张与广业达公司提交的圣恩公司出具的证明内容不一致，并未达到证明圣恩公司就涉案工程款支付给七建公司134万元的证明目的，对于七建公司的意见，一审法院不予采信，因此应当认定广业达公司收到七建公司支付工程款数额为249万元。现该工程已于2017年11月27日竣工验收，根据合同约定已经具备返还质保金的条件，对于七建公司未过质保期的意见，未提交证据证明，无事实和法律依据，不予支持，七建公司应当支付剩余工程款382,153.28元（2,872,153.28元-2,490,000元），并以382153.28为基数，自最后一笔工程款支付次日起即2019年2月4日起至2019年9月19日，以中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息，并自2019年9月20日起自七建公司实际付清之日止按照中国人民银行同期同业拆借中心公布贷款市场报价计算的利息。判决：一、七建公司于判决书生效之日起十日内支付给广业达公司工程款382,153.28元；二、七建公司于判决书生效之日起十日内支付广业达公司工程款利息，以382153.28为基数自2019年2月4日起至2019年9月19日，以中国人民银行公布的同期贷款利率计算及自2019年9月20日起自七建公司实际付清之日止按照中国人民银行同期同业拆借中心公布贷款市场报价计算。

本院查明，七建公司与广业达公司签订的《专业工程分包合同》6.4.3约定“本分包工程应预留分包价款的5%的质保金，质保金不计利息，质保金退还的约定详见本合同第8.6条。”8.9约定：“分包工程竣工日期为分包方提供竣工验收报告之日。需要修复的，为提供修复后竣工报告之日。”8.10条约定：“在包括分包工程的总包工程竣工交付使用后，分包方应按国家有关规定对分包工程出现的缺陷进行保修，具体保修责任按照分包方与发包方在工程竣工验收之前签订的质量保修书执行。本工为程质量保修期为5年，质量保修书存甲方技术质量部备案。”本院要求七建公司提交案涉工程二标段防水工程的竣工验收报告、质量保修书，但七建公司未在本院指定期限内提交。

另查明，七建公司在一审中提交的嘉凯城公司发给七建公司的回复函（编号RC-KF-DH-107）中有载明以下内容：“青岛嘉凯城D1地块商品房工程：D1东方龙域洋房区于2016年4月份集中交付”，一份保修通知函有载明以下内容：“嘉凯城公司开发的东方龙域住宅小区已于2016年3月28日集中交付”。

本院查明的其他事实与一审认定一致。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：七建公司主张广业达公司施工的案涉工程二标段（即洋房区）防水工程竣工验收日期为2017年11月27日的事实是否成立。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，七建公司上诉提出案涉工程二标段竣工验收时间为2017年11月27日，故案涉工程二标段仍在质保期内，合同约定的5%质保金143,607.66元支付条件尚未成就。对此，广业达公司提出2017年11月27日为案涉工程二标段总体竣工验收合格日期，广业达公司仅施工案涉工程二标段的防水工程，防水工程竣工验收合格为2016年5月30日，约定的5年质保期已经届满，但相关材料已经交给七建公司故无法提交。对此，本院认为，根据七建公司在一审中提交的竣工验收单，2017年11月27日是七建公司作为施工方与发包方嘉凯城公司对涉案工程二标段竣工验收日期，并非是广业达公司与七建公司对案涉工程二标段防水工程的竣工验收单，而且该竣工验收单上面填写的合同编号“GCHT-D1-014-2”也并非对应七建公司与广业达公司签订的《专业工程分包合同》，故七建公司提交的该证据只能证明案涉工程二标段竣工验收日期为2017年11月27日，但不能证明该时间为其主张的二标段防水工程的竣工验收时间，故其主张案涉工程二标段防水工程仍在质保期内的事实，证据不足。根据建设工程项目通常的施工流程也可以知道，防水工程是隐蔽工程，一般在隐蔽工程验收合格之后才能进行覆盖并进行下道工序施工，因此，案涉工程二标段防水工程的竣工验收日期必然早于2017年11月27日，并且案涉工程二标段竣工验收合格，则广业达公司必然是按照分包合同约定向七建公司履行了提供案涉工程二标段防水工程的相关竣工验收资料、竣工验收报告的义务，故本院要求七建公司提交分包合同约定的案涉工程二标段防水工程的竣工验收报告、质量保修书，但七建公司未在本院指定期限内提交，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负责举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”规定，结合发包方嘉凯城公司发给七建公司的回复函（编号RC-KF-DH-107）中载明“青岛嘉凯城D1地块商品房工程：D1东方龙域洋房区于2016年4月份集中交付”的事实，本院认定广业达公司的主张成立。关于七建公司提出竣工验收后发现案涉工程存在质量问题，2017年以来多次要求广业达公司维修而广业达公司均未整改问题。本院认为，在保修期间出现的工程质量问题，七建公司有权要求广业达公司履行保修责任，七建公司一审中要求对应价款应从质保金中予以扣除但是未明确扣除的金额，且七建公司在一审中明确另案主张质量问题，故对该问题在本案中不予审查。综上，案涉工程的质保期已经届满，七建公司应退还广业达公司5%质保金143,607.66元，因此，一审认定七建公司应当支付广业达公司剩余工程款382,153.28元（2,872,153.28元-2,490,000元）结论正确，本院予以维持。但是，双方在合同中明确约定质保金不计利息，故应以238,545.62元（382,153.28元-143,607.66元）为基数，自最后一笔工程款支付次日起即2019年2月4日起至2019年8月19日，以中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息，并自2019年8月20日起至七建公司实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算利息；以143,607.66元为基数，自2021年6月1日起至七建公司实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算利息。一审认定七建公司支付逾期付款利息的基数及起算时间不当，本院予以纠正。

综上所述，七建公司的上诉请求部分成立，相应予以支持；一审判决对逾期支付工程款利息计算不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省青岛市李沧区人民法院（2021）鲁0213民初3145号民事判决第一项；

二、变更山东省青岛市李沧区人民法院（2021）鲁0213民初3145号民事判决第二项为：上诉人重庆建工第七建筑工程有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付被上诉人青岛广业达建筑防水工程有限公司逾期付工程款利息，以238,545.62元为基数，自2019年2月4日起至2019年8月19日，以中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，并自2019年8月20日起至上诉人重庆建工第七建筑工程有限责任公司实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算；以143,607.66元为基数，自2021年6月1日起至上诉人重庆建工第七建筑工程有限责任公司实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算；

三、驳回被上诉人青岛广业达建筑防水工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7032元，减半收取3516元，保全费2431元，共计5947元（被上诉人青岛广业达建筑防水工程有限公司已预交）,由上诉人重庆建工第七建筑工程有限责任公司负担，退给被上诉人青岛广业达建筑防水工程有限公司3516元；二审案件受理费应收3172元，由上诉人重庆建工第七建筑工程有限责任公司负担，上诉人重庆建工第七建筑工程有限责任公司已预交7032元，本院退回3860元。

本判决为终审判决。

审 判 长　臧丕红

审 判 员　孙向东

审 判 员　王　楷

二〇二一年十二月十日

法官助理　高仁青

书 记 员　孔　怡