青岛赛鲁建筑工程有限公司、青岛某某清洁有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省青岛市市北区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁0203民初12710号

原告（反诉被告）：青岛赛鲁建筑工程有限公司，住所地：山东省青岛市市南区江西路98号101户，统一社会信用代码：91370202057259216D。

法定代表人：伊秀兰，经理。

委托诉讼代理人：孔姣，山东诚功律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵发香，山东诚功律师事务所律师。

被告（反诉原告）：青岛***清洁有限公司，住所地：山东省青岛市李沧区重庆中路17号腾飞驾校院内场地东侧。

法定代表人：陈伟昌，经理。

委托诉讼代理人：李维岳，北京市中伦文德（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：章海洋，北京市中伦文德（青岛）律师事务所律师。

原告青岛赛鲁建筑工程有限公司（以下简称：赛鲁公司）与被告青岛***清洁有限公司（以下简称：***公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赛鲁公司（若无特殊说明，以下原告、被告均指当事人在本诉中的诉讼地位）的委托诉讼代理人孔姣及赵发香、被告***公司的委托诉讼代理人李维岳及章海洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告赛鲁公司向本院提出诉讼请求：1.请求2019年11月12日解除原告与被告于2019年7月6日签订的《土石方工程专业分包合同》；2.请求被告向原告支付2019年8月28日至2019年11月11日违约金120000元及未按合同约定撤离的违约责任；3.请求被告向原告支付2019年8月28日至今对原告造成的损失约1300000元；4.请求由被告承担本案的诉讼费、律师费、邮寄费及保全费等费用。事实与理由：2019年7月6日原告与被告签订了《土石方工程专业分包合同》，双方约定由被告承包原告位于青岛市西吴一路以南、海泊河以北、青岛经济职业学校以西的海泊河遗留片改造项目14号地块棚户区××房建设工程中的土石方工程。本土石方工程总量约6万立方米，综合单价45元／立方米，合同约定总工期130历日（工期以充分考虑节假日、天气、交通管制等各种影响因素，为绝对工期，不再进行调整），每天外运土石方不少于700立方米。原告于2019年8月28日通知被告开工，但被告以种种理由为借口至今仅外运土方9天约3600立方米，工期严重滞后，造成根本性违约。被告违约行为已对原告造成损失约177万元（包括但不限于城管部门行政处罚、建设总承包合同工期违约损失、支护工程窝工赔偿损失、原告管理费用损失，土石方工程抢工费损失等）及违约金19.8万元。依据合同第十一条第15款之规定，被告应向原告赔偿损失、支付违约金。综合各项因素，原告主动进行部分免除，现向被告主张损失130万元，违约金12万元，合计142万元。依据合同第十二条第2款之规定，原告有权单方面解除合同。本项目工程为青岛市北区政府棚户区改造安置房建设工程，涉及到260余户拆迁居民回迁安置的政治性任务与责任，乙方的违约行为不仅损害了原告的自身利益，更损害了广大回迁居民的切身利益。对于因被告造成的建设项目总工期延误给原告造成的损失，原告保留依法追讨的权利。综上所述，被告的违约行为严重侵害了原告及回迁老百姓的合法权益，请求法院支持原告的诉讼请求。

被告***公司辩称，一、工期滞后的原因是由于原告所负责的支护桩施工进度延误，未能依据合同约定为被告提供有效开挖工作面，被告在施工过程中无任何违约行为，原告无权单方解除被告与原告2019年7月6日签订的《土石方工程专业分包合同》。1.依据被告与原告2019年7月6日签订的《土石方工程专业分包合同》第八.1.8条约定“甲方负责协调施工现场水位降至开挖工作面50公分以下，确保开挖工程进度，否则因工作面水位达不到施工要求的，乙方有权提出工期顺延的要求”。根据监理单位青岛光华工程监理有限公司的监理日志，自2019年8月28日，被告进场施工后便及时对施工现场进行土石方外运工作，虽然合同约定乙方每天应安排不少于700方外运土石方，但前提是应配合支护桩的施工进度。依据土石方挖运的正常施工工序，应当是先支护桩和止水帷幕施工，然后采取降水措施，将水面降至开挖工作面以下50公分，一般需要为土石方施工企业预留2至3米的开挖工作面，但是在涉案工程施工过程中因为原告所负责的支护桩施工进度远远滞后，现场基坑积水严重，原告无法及时提供有效的开挖工作面，导致被告在完成可外运的土石方工作量后，无法继续开展后续外运工作。被告撤场后，直至2020年4月份，现场支护柱方才施工完毕，但仍积水严重，无有效的工作平面。工程产重滞后的原因系由原告所造成，与被告无关，被告在施工过程中不存在任何违约行为。2.依据合同第二.1条约定“开工日期以甲方开工通知起算”第二.2条约定“合同工期总日历天数为130天”和第十.1.3条约定“在汛期及雨季或政府临时调控的等政府要求停工时工期相应顺延”、第十.1.4“因支护单位工作不及时导致工期延误时工期相应顺延”、第十.1.5“因居民堵路造成工期延误的可顺延”并结合监理单位的监理日志，自2019年8月28日被告进场施工起至2019年11月12日原告书面解除合同期间，因原告工地安全隐患整改停工8天，因重污染橙色预警，政府要求停工4天、另外国庆节放假7天，上述共计19天，被告有限工期仅有57天，远远不足合同约定的130天工期，并不存在原告所述的因为工期延误所造成根本违约的情形。原告单方解除合同的行为，明显违反了合同的约定。二、原告无权单方解除合同，因其违约行为导致合同解除所造成的损失，应当由原告自行承担，且原告未提供有效证据证明其主张损失发生的必要性、合理性。结合《土石方工程专业分包合同》的约定以及建立单位的施工日志等记载，在原告未能及时采取降水措施、提供有效开挖工作面的前提下，被告已就能完成的土石方外运工作全部清理完毕，对其承包的土石方外运工程，不存在任何的违约行为，原告在合同工期未届满的情况下，单方终止合同明显违反合同约定，其主张的损失也应当由其自行承担，与被告无关。三、被告已按照合同约定及原告的通知，及时撤离场地，未对原告造成任何损失。2019年11月12日，被告接到原告书面解除通知后，虽明确告知不同意解除合同，但考虑到原告已委托第三方进场施工，双方合作无法继续开展，遂要求原告在对被告已完成工程量进行确认后，撤离现场。原告虽口头同意确认，但直至2019年12月17日才为被告出具已完工程确认单，被告在收到确认后第一时间撤场，未对原告后续施工造成任何不利影响。四、《土石方工程专业分包合同》并未约定由违约方承担守约方的律师费及必要费用，原告主张的律师费及邮寄费无事实与法律依据。且合同的解除系由原告单方违约行为所致，与被告无关。综上所述，被告恳请法院依法驳回原告的全部诉讼请。

被告***公司向本院提出反诉请求：1.依法判令反诉被告支付反诉原告工程款645300元、误工损失322700元、可得利益损失816586元，共计1784586元及利息(自反诉之日起至实际履行之日止，以1784586元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算)；2.本案的诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：2019年7月6日，反诉原告与反诉被告签订《土石方工程专业分包合同》，承包“海泊河遗留片改造项目14号地块棚户区改造安置房建设工程”土石方工程，合同约定综合单价45元/方，工程量约60000方，合同总金额为2700000元。反诉原告于2019年8月28日接到反诉被告通知进场施工，但因反诉被告支护桩工程严重滞后，未能随工程进度及时完工，导致工地现场无法降水且无工作面供反诉原告开展土石方挖运施工，长期处于窝工状态。2019年11月12日，反诉被告却以反诉原告违约为由，违反合同约定，单方解除《土石方工程专业分包合同》。反诉被告于2019年12月17日仅对土方淤泥开挖及外运工程量进行确认，但对于反诉原告支护灌注桩泥浆外运、支护止水帷幕泥浆外运工程量未予以确认。另外反诉原告因反诉被告所负责工程滞后而导致的挖掘机及人员误工损失共计322700元，因反诉被告无故提前解除合同所产生的可得利益损失共计816586元。反诉被告除应支付所欠工程款外，对于反诉原告因反诉被告违约行为所产生的损失，反诉被告也应当承担赔偿责任。为了维护反诉原告的合法权益，特提起反诉。

原告赛鲁公司针对被告***公司的反诉辩称，2019年7月6日赛鲁公司与***公司签订的《土石方工程专业分包合同》，赛鲁公司将“海泊河遗留片14号地块建设工程项目”中的土石方工程分包给***公司施工，合同中明确约定工期为130天，为绝对工期，工程量约为6万方，同时明确约定***公司每天外运土石方量不少于700方。赛鲁公司通知开工日期为2019年8月28日，但由于***公司使用的外运车辆没有办理本项目的《准运证》，违反政府规定，加之故意窝工，导致施工进展严重滞后。在开工73天后，实际工程量才完成3800方，与合同约定应完工工程量相差悬殊，***公司严重违约事实清楚。因***公司严重违约，导致赛鲁公司被甲方追究违约责任，不仅产生了巨额罚款损失，还被取消了土石方施工权，造成巨大的经济损失，因***公司严重违约，赛鲁公司依据合同有关约定，解除了与***公司之间签订的《土石方工程专业分包合同》，而且赛鲁公司已起诉要求***公司承担违约责任和赔偿经济损失。因此，***公司要求赛鲁公司支付工程款、误工损失、可得利益损失及利息的请求无事实和法律依据，不应予以支持。另外因为***公司违约，按照合同约定，对***公司已经完成的工程量，应按照合同约定综合单价的85%计算。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院当庭组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人出示的证据和当庭陈述，本院认定事实如下：

2019年7月6日，原告赛鲁公司与被告***公司签订了《土石方工程专业分包合同》，合同约定：由被告***公司（乙方）承包原告赛鲁公司（甲方）位于青岛市西吴一路以南、海泊河以北、青岛经济职业学校以西的海泊河遗留片改造项目14号地块棚户区××房建设工程中的土石方工程，承包内容包括土方开挖、外运、石方爆破及外运，配合基坑支护工程施工，基坑降水坑挖掘、支护泥浆外运（免费）等；开工日期为甲方通知开工日期起算；工程总量约6万立方米，综合单价45元／立方米，合同约定总工期130历日（工期已充分考虑节假日、天气、交通管制等各种影响因素，为绝对工期，不再进行调整），每天外运土石方不少于700立方米。

2019年8月28日，原告通知被告开工，被告进入工地开始施工。

合同履行过程中，因工程进度未达到预期，双方发生争议。

2019年10月25日，原告向被告邮寄送达工作联系单，称：赛鲁公司多次催促被告开挖、外运土石方，但到2019年10月25日累计外运土石方10天，工期严重滞后，要求被告自2019年10月26日开始施工，且要求被告运输车辆车证一致并且准运证在有效期内，否则原告将按照合同约定解除合同。被告***公司于2019年11月11日回函称：因支护桩未完成，施工开挖没有工作面；为配合原告支护作业，被告已经配合原告运出400余车建筑垃圾和泥浆；被告反复催促原告作降水处理，但原告未实施，导致无法开挖；因原告原因，导致被告外运建筑垃圾属于施工顺序颠倒，工程机械严重浪费，损失巨大。

2019年11月12日，原告向被告邮寄送达《解除合同通知书》，称因为被告严重违约，原告因此解除合同，被告给原告造成损失，要求被告在2019年11月14日撤离施工场地并办理交接手续等。2019年11月13日，被告复函称：被告自2019年10月29日现场外运土石方正常施工，应原告要求自2019年10月30日至2019年11月12日暂停施工及外运，被告现有合法手续继续施工，不存在车证不符等。

2019年12月19日，原、被告以及建设方签字确认自2019年7月6日到2019年11月8日被告外运土石方3800立方米，然后被告撤出涉案工地，工地由他人继续施工。

原告提交准运证等证据，证明被告存在外运车辆与准运证不符的情况，被告不具备外运土石方条件，只能违法施工，夜间运输，导致延误工期；从准运证的时间看，两次准运证时间不连续，说明间隔期间被告不具备土石方外运条件，根本无法施工。原告提交罚款通知单、建设工程施工劳务合同等证据，以证明因为被告非法外运土石方以及工期延误，导致原告被建设单位罚款以及改变施工工艺导致支出增加，要求被告赔偿上述损失。被告对原告的上述主张及诉求均不予认可。

被告提交涉案工程的施工监理日志，以证明涉案工地基坑积水、支护桩进度严重滞后，不能按照合同约定为被告提供有效工作面，系原告违约在先；被告提交挖掘机械台班统计表，以证明因原告没有提供有效工作面，导致被告挖掘机械窝工造成损失；被告提交施工工地照片等证据，以证明被告撤出工地后，工地土石方工程依旧进展缓慢，由此可见工期延误责任不在被告；被告提供原告、建设方青岛万城大都汇房地产开发有限公司等企业信用信息公示报告，以证明原告与建设方青岛万城大都汇房地产开发有限公司为关联企业，建设方对原告的相关处罚的真实性不确定。原告对被告的上述主张及诉求均不予认可。

原、被告双方对工期延误的原因存在争议，原告赛鲁公司认为被告因运输车辆牌照与登记不一致以及相关证件过期等原因导致工期延误，被告***公司认为工地由原告负责的支护桩及止水帷幕以及现场水位未达到土石方施工条件导致工程延期。案件审理过程中，依被告***公司的申请，本院委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司对涉案工程支护桩、止水帷幕工程进度师傅影响土石方开挖工程进行司法鉴定，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司据原、被告提供资料及现场实际情况，作出鉴定意见如下：“海泊河遗留片改造项目14号地块棚户区改造安置房建设工程”土石方工程施工顺序（即涉案工程支护桩、止水帷幕工程进度），理论上施工开挖与支护桩、止水帷幕可以交互作业施工，但是由于施工场地较为狭小，如果鉴定申请人提供的“2019.12.17建设单位、总包单位、监理单位、分包单位”场地布置图属实，则“施工开挖与支护桩、止水帷幕可以交互作业施工”大为受到限制，增加土方开挖的施工难度；同时从现场来看至鉴定勘察时，部分楼座主体结构已经施工完成和土石方依然处于开挖状态，说明施工开挖与支护桩、止水帷幕既可以交互作业施工，土方开挖又受到场地、支护桩、止水帷幕和物料堆放等现实条件的约束，导致现状的不仅部分楼座开挖和主体施工完成，又存在需要继续开挖的情况出现。

本院认为，赛鲁公司与***公司双方签订的《土石方工程专业分包合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，依法应认定为有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应当按照合同约定全面履行自己的合同义务。

因双方履行合同产生争议，原告要求确认双方合同自2019年11月12日原告向被告送达解除合同通知时解除，但因双方对违约责任存在争议，且双方于2019年12月19日确认工程量后，被告撤出涉案工地，标志着双方就解除合同的事项达成一致，因此本院认定双方于2019年12月19日协议解除合同。

关于违约责任，从双方主张、鉴定意见以及施工进度看，被告施工过程中，虽然被告所称不具备施工条件的主张不成立，工地理论上具备施工条件，但是原告所提供的工作面确实增加了被告施工难度，被告撤出后的施工进度也能体现这个问题。综上，导致工期拖延的责任不在其中一方，而是在原、被告双方，即原被告双方均应对工期拖延承担责任。双方的责任比例分配上，本院认为，根据公平原则，对因工期拖延造成的损失，双方各自承担，双方各自向对方主张的赔偿及违约责任，本院均不予支持。

被告已经完成外运土石方3800立方米，原告应按照合同价格45元/立方米支付费用，以上合计171000元。原告关于应按照约定单价85%标准计算的主张，按上述各自承担的归责原则，不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、参照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、原告（反诉被告）青岛赛鲁建筑工程有限公司与被告（反诉原告）青岛***清洁有限公司签订的《土石方工程专业分包合同》于2019年12月19日解除；

二、原告（反诉被告）青岛赛鲁建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告（反诉原告）青岛***清洁有限公司工程款171000元；

三、驳回原告（反诉被告）青岛赛鲁建筑工程有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回被告（反诉原告）青岛***清洁有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费17580元，由原告（反诉被告）青岛赛鲁建筑工程有限公司负担；反诉案件受理费10431元，由被告（反诉原告）青岛***清洁有限公司负担。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

审　判　长　　张立桢

人民陪审员　　郑　文

人民陪审员　　闫凤书

二〇二一年十一月十日

书　记　员　　丁　梦