青岛赛鲁建筑工程有限公司、***等确认劳动关系纠纷民事二审民事裁定书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)鲁02民终9631号

上诉人（原审原告)：青岛赛鲁建筑工程有限公司，住所地青岛市市北区海泊河北路2号网点，统一社会信用代码91370202057259216D。

法定代表人：伊秀兰，总经理。

委托诉讼代理人：张勇华，山东澋衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈孝梅，山东澋衡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1988年12月16日出生，住江苏省丰县。

委托诉讼代理人：耿林玲，山东睿泽律师事务所律师。

原审第三人：青岛艺恒建筑劳务有限公司，住所地青岛市市南区香港中路52号12层A2户，统一社会信用代码：913702000530933788。

法定代表人：秦华，总经理。

委托诉讼代理人：吕世萍，山东北极之星律师事务所律师。

上诉人青岛赛鲁建筑工程有限公司（以下简称赛鲁建筑公司）因与被上诉人***、原审第三人青岛艺恒建筑劳务有限公司（以下简称艺恒劳务公司）确认劳动关系纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2021）鲁0203民初6149号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

赛鲁建筑公司上诉请求：1、依法撤销青岛市市北区人民法院（2021）鲁0203民初6149号民事判决，依法改判赛鲁建筑公司不支付***工资；2、艺恒劳务公司直接向***支付工资；3、一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、原审判决赛鲁建筑公司垫付***工资176000元严重损害赛鲁建筑公司的合法权益，有违公平合理原则。1、依照赛鲁建筑公司与艺恒劳务公司签订的《建筑工程施工分包合同》约定的结算标准，艺恒劳务公司已完成涉案项目的工程造价为477080.91元。赛鲁建筑公司在青岛市北劳动监察的主持下，为维护社会稳定，已代艺恒劳务公司垫付农民工工资人民币1177586.00元，远远超过艺恒劳务公司的结算款项。依据《保障农民工工资支付条例》第二十九条规定，赛鲁建筑公司垫付金额已超过先行垫付上限，艺恒劳务公司应直接向***支付工资。原审判决再依据未经证实的工资表要求赛鲁建筑公司超额垫付***工资，对赛鲁建筑公司极度不公平，严重损害赛鲁建筑公司的合法利益。2、***为艺恒劳务公司的管理人员，而非真正意义上的农民工，***工资应由艺恒劳务公司直接进行发放，不在赛鲁建筑公司工资代付的范围内。3、原审庭审中，艺恒劳务公司明确其没有支付农民工工资的履行能力，而又认可其项目经理梁可单方制作的工资表，并威胁恐吓唆使班组虚报工人工资，意图通过借助农民工虚增工资的方式获取非法收入。在此种情形下，艺恒劳务公司与***通过合法途径来谋求不正当权益，已涉嫌欺诈，赛鲁建筑公司已向一审法院递交了移交公安侦查的申请；二、原审法院对***的工资标准认定错误。1、原审法院已查明，赛鲁建筑公司与***的用人单位即艺恒劳务公司之间约定了代发农民工工资标准和程序，艺恒劳务公司的规范用工承诺及农民工代发协议约定由艺恒劳务公司按月向赛鲁建筑公司支付代发的农民工工资1910元后，赛鲁建筑公司再按约定向项目的农民工进行代发，剩余农民工工资由艺恒劳务公司自行支付。合同履行过程中艺恒劳务公司未按约定按月向赛鲁建筑公司支付代发工资及农民工考勤、工资表等，导致赛鲁建筑公司无法履行代发义务，由此产生的责任和法律后果应有艺恒劳务公司承担。2、原审庭审中，***及艺恒劳务公司均明确表示，据以认定***工资金额的“青岛市海泊河项目管理人员工资表”、“海泊河遗留片区14号地块项目工人工资表”、“2020年4月1日至2020年11月30日期间的考勤表”均是在艺恒劳务公司停工撤场后，由艺恒劳务公司项目经理梁可单方制作形成，提交给青岛市市北区，均是***的主张，未经核实，也未有实际发放的凭证，也没有其他证据予以证实。上述工资表和考勤表也从未报作为总包方的赛鲁建筑公司审核和备案，不符合约定，也不符合常理事实，不应作为认定***工资标准的依据。综上所述，原审判决认定事实错误，判决损害赛鲁建筑公司的合法权益，应依法予以纠正。

被上诉人***辩称：一审法院认定事实清楚，适应法律正确，请求驳回赛鲁建筑公司上诉请求，维持原判。

原审第三人艺恒劳务公司陈述称：一审法院认定事实清楚，适应法律正确，依法应当予以维持。

赛鲁建筑公司向一审法院起诉请求：赛鲁建筑公司不向***支付工资176000元；本案诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：赛鲁建筑公司是海泊河遗留片14号地块（上合安邦）项目施工总承包单位，赛鲁建筑公司与艺恒劳务公司签订了该项目建设工程施工劳务分包合同，其中约定艺恒劳务公司对其所有人员包括管理人员及作业人员进行管理；双方签订该项目农民工工资代发委托协议，艺恒劳务公司在进场后七日内为进场人员办理工资卡进行工资发放，并进行考勤，艺恒劳务公司应当与聘用人员签订劳动合同，并报甲方备案；赛鲁建筑公司按合同给付艺恒劳务公司工程款的情况下，艺恒劳务公司如支付工资不及时出现工人闹事，赛鲁建筑公司扣罚艺恒劳务公司直至解除合同等条款。艺恒劳务公司根据分包合同招用并安排***至该项目工作，***的身份为农村居民。2020年7月1日，艺恒劳务公司向赛鲁建筑公司出具建筑劳务企业规范用工承诺书，其中载明，艺恒劳务公司要依法与招用的农民工签订劳动合同，对所招用的农民工的工资支付负直接责任，依法将工资按月足额支付给农民工本人，其中艺恒劳务公司每月每人不低于青岛市最低工资标准的金额（2020年按照1910元/人/月，每年随青岛市最低工资标准变化而变化）足额向赛鲁建筑公司支付，由赛鲁建筑公司通过青岛市建设管理局要求方式直接向艺恒劳务公司所招用的农民工支付工资，农民工剩余部分由艺恒劳务公司自行向农民工进行支付。若艺恒劳务公司未按时足额向赛鲁建筑公司支付，由赛鲁建筑公司进行垫付的，赛鲁建筑公司可按垫交部分的1.2倍自本企业的工期进度款、结算款中进行直接扣除。同日，赛鲁建筑公司与艺恒劳务公司签订了青岛市建筑工程项目农民工工资代发委托协议，协议约定艺恒劳务公司委托赛鲁建筑公司代发农民工工资，固定在该项目劳务的农民工按照全勤每人每月1910元的标准发放，艺恒劳务公司每月10日前按时将农民工每人或法人代表签字确认的农民工工资支付表报送赛鲁建筑公司，并加盖艺恒劳务公司公章，赛鲁建筑公司负责审核确认艺恒劳务公司报送农民工工资支付表，按月将工资通过其设立的专用账户直接划入农民工个人工资卡等条款。后该项目工程施工停工至今，停工时工程尚未进行到合同约定的赛鲁建筑公司向艺恒劳务公司支付工程款的进度，艺恒劳务公司拖欠***工资未支付。

2021年2月1日，***以赛鲁建筑公司为被申请人，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：1、被申请人支付申请人2020年5月1日至2020年11月30日期间的工资198000元。2、确认申请人与被申请人2020年5月1日至2020年11月30日期间存在事实劳动关系。

青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会在审理过程中，依据***的申请，到青岛市市北区调取了“市北区海泊河遗留片14号地块工资拖欠案卷”中“青岛市海泊河项目管理人员工资表（下简称项目管理人员工资表）”“海泊河遗留片14号地块项目工人工资表（下简称项目工人工资表）”“2020年4月1日至2020年11月30日期间的考勤表”（下简称考勤表），并做了劳动仲裁勘验笔录。劳动仲裁勘验笔录记载，上述的项目管理人员工资表、项目工人工资表、考勤表是由艺恒劳务公司于2020年11月19日按照青岛市市北区的要求提交的。其中工人工资表记载，***在工地工作时间为2020年4月1日至2020年11月30日。项目管理人员工资表记载，***是商务经理。***2020年5月1日至2020年11月8日期间扣减预支工资后合计未发工资为176000元（30000元×6＋8000元-12000元）。考勤表记载***考勤至2020年11月8日。***于2020年11月30日离场。

2021年3月14日，青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会经审理做出北劳人仲案字[2021]第497号裁决书，裁决：被申请人支付申请人***2020年5月1日至2020年11月8日期间工资176000元；驳回申请人的其他仲裁请求。被申请人不服裁决诉至本院。

本案当事人争议焦点1，赛鲁建筑公司是否应当支付***工资。赛鲁建筑公司与艺恒劳务公司对尚未支付过***工资事实无异议，赛鲁建筑公司主张，按照代发工资协议约定，应该由艺恒劳务公司按月向赛鲁建筑公司支付代发的农民工工资1910元后，赛鲁建筑公司再按照约定向项目的农民工进行支付，代发工资协议中的工资只是农民工工资的一部分，艺恒劳务公司在承诺书中承诺农民工剩余的工资由艺恒劳务公司自行向农民工进行支付，不应由赛鲁建筑公司支付，艺恒劳务公司至今没有支付。赛鲁建筑公司虽因为停工没有支付过艺恒劳务公司工程款，但是赛鲁建筑公司已经替艺恒劳务公司先行垫付其他农民工工资1170000元，已经超越了实际应支付艺恒劳务公司的施工工程款，所以赛鲁建筑公司不应该再支付。***主张，赛鲁建筑公司是总包方，根据国务院《保障农民工工资支付条例》第三十条规定，赛鲁建筑公司作为总包方应承担先行清偿责任，应该由赛鲁建筑公司垫付。艺恒劳务公司主张，赛鲁建筑公司至今未支付艺恒劳务公司任何工程款项，艺恒劳务公司无力支付***工资。艺恒劳务公司认可赛鲁建筑公司在劳动监察大队主持下支付过不包括***在内的其他大部分农民工的工资，具体数额不清楚。

赛鲁建筑公司针对争议焦点1提交证据一，银行电子回执及农民工签收的发放农民工工资审核表，证明已实际支付其他农民工工资1177586元。证据二，停工后根据实际发生的工程量编制的工程造价报告，证明实际发生施工工程量造价是477080.91元，比赛鲁建筑公司已经支付其他农民工工资1170000元少。艺恒劳务公司对赛鲁建筑公司提供的上述证据真实性及证明事项均有异议，认为工程造价报告是赛鲁建筑公司单方面出具，并未得到艺恒劳务公司认可，农民工工资发放工资审核表系赛鲁建筑公司与农民工之间的发放事实，与艺恒劳务公司提交给劳动监察部门的工资表并不一致，也无法证明赛鲁建筑公司所主张的其已经超发了工资的事实。

本案争议焦点2，***工资数额。赛鲁建筑公司对劳动仲裁机构到劳动监察大队调取了“市北区海泊河遗留片14号地块工资拖欠案卷”中“青岛市海泊河项目管理人员工资表”“海泊河遗留片14号地块项目工人工资表”“2020年4月1日至2020年11月30日期间的考勤表”的事实无异议。对艺恒劳务公司向劳动监察大队提供的三个表的真实性有异议，认为考勤记录、工资表都是由梁可单方制作，称据赛鲁建筑公司了解，艺恒劳务公司在2020年11月19日只向劳动监察大队提交了拖欠农民工工资明细表，赛鲁建筑公司对停工时间有异议，提供艺恒劳务公司2020年11月8日发给赛鲁建筑公司的工程联系函，该函载明2020年11月8日时已经停工27天，只因为工人们不离场，直至2020年11月底赛鲁建筑公司清场***才离开了工地。艺恒劳务公司认可青岛市市北区提交的“青岛市海泊河项目管理人员工资表”“海泊河遗留片14号地块项目工人工资表”“2020年4月1日至2020年11月30日期间的考勤表”是艺恒劳务公司提供的，称项目停工后，因艺恒劳务公司拖欠包括***在内的农民工工资，艺恒劳务公司根据劳动监察部门的要求，提供了包括***在内的相关农民工的工作时间、工资发放及所欠工资情况。艺恒劳务公司对赛鲁建筑公司提供的工程联系函无异议，称***在停工后在现场协助交接及收尾工作，至2020年11月底离场，应该支付***工资。

***提供艺恒劳务公司项目负责人梁可与赛鲁建筑公司方工地负责人谭莹2020年4月22日的微信聊天及原始载体，证明开工时间从2020年4月份开始，而不是分包合同签订的时间2020年7月。赛鲁建筑公司对***提供的证据质证认为，该微信只能证明2020年4月22日双方加了微信，并不能证明项目的开工日期是2020年4月22日。艺恒劳务公司对***提交的证据无异议，***在签订分包合同之前已开工，工程确实是2020年4月就开工了。

一审法院认为：关于赛鲁建筑公司是否应支付***工资。***是艺恒劳务公司招用和安排至项目工程所在地工作的农民工，***由艺恒劳务公司管理和安排工作，因此，艺恒劳务公司负有支付***工资的直接责任。后来项目工程因故停工，工程施工尚未达到合同约定的赛鲁建筑公司支付艺恒劳务公司工程款的进度，艺恒劳务公司拖欠***的工资未支付。根据《保障农民工工资支付条例》第三十条规定：“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。……”第三十五条规定“建设单位与施工总承包单位或者承包单位与分包单位因工程数量、质量、造价等产生争议的，建设单位不得因争议不按照本条例第二十四条的规定拨付工程款中的人工费用，施工总承包单位也不得因争议不按照规定代发工资。”赛鲁建筑公司作为海泊河遗留片14号地块（上合安邦）项目施工总承包单位，对分包单位艺恒劳务公司拖欠农民工工资负有先行清偿责任，再依法进行追偿。因此，赛鲁建筑公司应支付***拖欠的工资。

关于***工资数额。艺恒劳务公司对此负有举证责任。艺恒劳务公司因拖欠***工资，劳动监察大队要求其提供了“青岛市海泊河项目管理人员工资表”“海泊河遗留片14号地块项目工人工资表”“2020年4月1日至2020年11月30日期间的考勤表”，***对上述工资表以及考勤表无异议。赛鲁建筑公司有异议，赛鲁建筑公司对其主张负有举证责任。赛鲁建筑公司未提供反驳证据，一审法院不予支持。一审法院对艺恒劳务公司提供的青岛市海泊河项目管理人员工资表、海泊河遗留片14号地块项目工人工资表、2020年4月1日至2020年11月30日期间的考勤表予以认定。故赛鲁建筑公司应支付***2020年5月1日至2020年11月8日期间扣减预支工资后欠发工资176000元(30000元×6+8000元-12000元)。

***对劳动仲裁裁决未支持其仲裁请求的事项未起诉，视为认可该仲裁裁决。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《保障农民工工资支付条例》第三十条、第三十五条之规定，判决：一、青岛赛鲁建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付***2020年5月1日至2020年11月8日期间工资176000元。二、驳回***的其他仲裁请求。如果青岛赛鲁建筑工程有限公司未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛赛鲁建筑工程有限公司承担。

经审理查明，二审期间，***与艺恒劳务公司当庭均认可双方之间系劳务合同关系。对于劳务费，***主张双方是口头约定，先支付生活费，支付时间不固定，最后艺恒劳务公司从总包方拿到工程款之后再根据实际的工作时间支付。

本院经审查认为，从二审查明的事实来看，***与艺恒劳务公司均认可双方之间系劳务合同关系，二者之间并无建立劳动关系的意思表示。且从***的陈述来看，双方关于支付劳务费的约定亦不符合劳动关系中劳动报酬支付周期性的特征。因此，***与艺恒劳务公司之间应系劳务合同关系。本案仲裁及一审将本案当事人之间的纠纷作为劳动争议案件处理，显属不当。***与艺恒劳务公司、赛鲁建筑公司之间的纠纷不属于劳动争议案件的受理范围，***可就其劳务费另行主张。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，裁定如下：

一、撤销青岛市市北区人民法院（2021）鲁0203民初6149号民事判决；

二、驳回上诉人青岛赛鲁建筑工程有限公司的起诉。

本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，分别由一、二审法院退还上诉人青岛赛鲁建筑工程有限公司。

本裁定为终审裁定。

审判长　　陈明明

审判员　　马　喆

审判员　　甘玉军

二〇二一年八月二十七日

书记员　　王冉冉

书记员　　于国英