台州明大建设有限公司、浙江宁昊钢业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙10民终110号

上诉人（原审原告、反诉被告）：台州明大建设有限公司。住所地：玉环市玉城街道城中路**号。

法定代表人：泮广明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：薛金春，浙江星汇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：ＸＸ飞，男，1963年10月5日出生，汉族，住温岭。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江宁昊钢业有限公司。住所地：玉环市机电工业园区。

法定代表人：叶彩玲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡根寿，浙江耀杰律师事务所律师。

上诉人台州明大建设有限公司（以下简称明大公司）因与被上诉人浙江宁昊钢业有限公司（以下简称宁昊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院（2016）浙1021民初4212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，在征得双方同意后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

明大公司上诉请求：1、撤销一审民事判决书第一项，改判为“限被上诉人宁昊公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人明大公司工程款646048.88元，并支付以646048.88元为基数自2016年1月29日起至实际付清之日按月2%计算的逾期付款违约金”。2、撤销该判决书第三项，改判为“限被上诉人宁昊公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人明大公司分包工程工程款798492元”。3、增加一项判决为“限被上诉人于本判决书生效之日起十日内支付上诉人台州明大建设有限公司停工损失费200000元”。4、维持其他判决内容。事实和理由：一、一审判决认为上诉人对延期完工归责于被上诉人未能举证证明，故不予支持。但上诉人提交的由被上诉方管理人员签字认可的《停工报告》、提交的《会议纪要》第三项第四款以及《结算汇总表》第9项这些证据均可以证明停工责任在被上诉人，且被上诉人也是认可的。二、《建设工程施工合同》专用条款第53款是双方对被上诉人分包工程如何结算所作的约定，属于结算条款。一审判决将此视为违约条款是错误的。且两份鉴定报告的造价分别为3246566元和745896.33元，一审仅按第一份鉴定报告3246566元且按12%判决，明显不当。按照合同约定，上诉人只需退还被上诉人80%即可，剩余20%即3246566+745896=3992462元×20%=798492元应当作为造价。三、一审法院基于两份合同约定不一致而酌情确定起诉之日即2016年6月21日为付款期限，这样认定不正确。双方合同已经对付款期限做出了明确约定，且双方均系民资企业，审计结算并非必经程序，故应当以上诉人提交结算报告后第29天为被上诉人的付款期限。四、以下数字应为笔误：判决书第9页“其中186076.43（12465095×1.5%）作为保修金支付期限尚未届满，到期应付833025.31元”。186076.43元应为186976.43元，1020001.73-186976.43=833025.30。综上所述，一审判决存在诸多错误，应予纠正。

宁昊公司答辩称：1、上诉人认为应当按照16年1月29日开始计算违约金，没有道理。双方当时的工程根本未结算，那么是否应当支付工程款，支付多少工程款都是未知数，经上诉人起诉后法院委托审计后确定了金额，所以在工程款未确定的情况下要求支付违约金没有道理。2、上诉人要求支付分包工程工程款79余万元，计算的基数不对。为了确定基数，一审法院委托了鉴定机构进行鉴定，鉴定后分包部分为32余万元，鉴定报告也经过双方当事人确认，现上诉人所要求的计算基数是没有道理的。当时分包部分合同约定是20%，但该约定过高，合同约定工程承包利润是明确的6.1%。按照原来合同约定这不能分包，被上诉人在征得上诉人同意分包，一审法院认为这是违约责任是对的。一审法院根据实际情况调整至12%，现上诉人主张应当给其20%利润，被上诉人不认同。工程未做即获得12%，已经远高于施工利润，所以不存在不合理。3、上诉人要求支付赔偿款20万元，当时该工程承包给上诉人，工程延期330天，被上诉人向一审法院提起反诉要求上诉人赔偿误工费99万元，一审法院未支持，认为工程延期双方均有原因，这不等于上诉人工程延期了，被上诉人还要赔偿其20万元，上诉人要求赔偿的理由不足。要求驳回上诉，维持原判。

明大公司向一审法院起诉请求：1、判决宁昊公司支付工程款1940811元；2、判决宁昊公司支付逾期支付工程款的违约金524019元，并要求继续支付违约金至实际付款日止。后变更请求为：1、要求宁昊公司支付明大公司工程款2868681元；2、要求宁昊公司赔偿明大公司停工损失200000元；3、要求宁昊公司支付明大公司逾期付款违约金1463027元（按月3%从2016年1月29日暂算至2017年6月30日，并继续支付至实际付清之日）。

一审法院认定事实：宁昊公司向耐史特公司受让了一块土地，因登记于耐史特名下，故以其名义与明大公司签订了一份施工合同，合同约定将1号、2号厂房及装配车间发包给明大公司施工，工期600天，造价为20370000元，承包方式为包工包料，施工范围包括土建、钢结构、桩基础。该合同于2013年7月17日备案，取得了施工许可。同时，耐史特公司与明大公司签订《施工补充合同（一）》，约定上述工程不包括打桩、钢结构、水电、消防安装等，利润按总价的6.1%计算，税金及公司管理费按总价的7%计算。工期为300天，不含节假日、春节等，“土建工期以土方开挖开始计算，乙方完成本合同范围内的全部工程量，至竣工初验合格之日；开工日期：具体以发包方的开工令日期为准。要求在4个月结顶。”如工期延误20天以内的，不需罚款，21至30天的，每天罚款2000元，30天至60天的，每天罚款3000元，超过60天的，每天罚款3000元并没收履约保证金。承包人需在每月25日前递交工程量月报表，甲方在7天内完成审核，每月付已完工工程量的80%，竣工初验合格付至90%，审计完毕付至97%，余3%作为保修金。保修金于竣工后第一年付50%，第二年付25%，满三年付清，付款期限为10天，不计利息。该补充合同还约定，原合同造价仅供参考，以合同为准。后宁昊公司取得了土地使用权，与明大公司重新签订《施工合同》一份，并进行了备案，约定施工范围为1号、2号厂房及装配车间±0.000以上部分，包括土建和钢结构工程，造价为13909000元，工期450天，延期15天以上的，每天按500元计算误期赔偿费，最高额15000元。造价按照可调价格，调整方法按补充合同约定。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付结算价款的，视为认可，应从第29天起支付承包人所拖欠工程款每天千分之三的违约金。明大公司施工后，1号厂房于2014年2月完工并通过竣工验收，已经交付宁昊公司使用。期间，宁昊公司将原属明大公司施工范围的部分工程发包给他人施工。2016年1月29日，2号厂房及装配车间通过竣工验收。另认定，在本案诉讼过程中，法院委托台州市建城工程咨询有限公司对1号、2号厂房及装配车间明大公司施工范围内的造价进行鉴定，2017年5月22日，该公司出具鉴定报告，评定1号厂房造价1147320元、2号厂房造价7276313元、装配车间4128333元，合计12641966元，减去宁昊公司借用明大公司的钢筋48463元，应付12600429元。另外，工程款结算尚存5项争议：1、第三份合同约定，发包人强制肢解分包工程的承包人按80%退还，发包人实际分包工程造价为1号楼606345元、2号楼1269968元、装配车间1370253元，按20%计算为649313元。2、地面混凝土浇筑工程款，宁昊公司主张91061元，明大公司主张171358元，浇筑厚度需采用破坏性方式确定，未作鉴定。3、水电费应当根据付款凭证结算。4、桩基不合格产生的费用，明大公司在施工过程中，发现宁昊公司另行发包的桩基存在断桩，由明大公司进行补强加固，费用为72895元，宁昊公司认为应当由明大公司直接向桩基施工人主张，但无书面约定，由法院裁定。5、未施工部分的人工费，1号厂房地面未浇筑，明大公司认为应当扣减29532元，宁昊公司认为应当扣减56211元；2号厂房一层地面、装配车间楼面未浇筑、天棚板底未抹灰，宁昊公司认为应当扣减387071元，明大公司认为天棚板不包含在施工范围，不作扣减，地面部分扣减24877元，由于双方合同未约定计算口径，未作鉴定结论。经补充鉴定，建城公司出具补充鉴定意见，认为2号厂房天棚及地面未施工部分的工程造价为131221元，装配车间天棚及地面未施工部分的工程造价为145008元，合计276229元。诉讼过程中，双方商定地面混凝土浇筑工程款为108000元，水电费为60000元；如1号厂房纳入本案结算范围，则宁昊公司已额外补偿的38000元作已付款扣除；明大公司主张的工程款包含7%的税费，明大公司已经向宁昊公司开具发票，宁昊公司另行支付了税金721779.27元。

一审法院认为，宁昊公司与明大公司签订的建设工程施工合同合法有效，合同所涉工程已经竣工验收，并交付使用，宁昊公司应当依约支付工程款。虽然明大公司与耐史特公司先后签订两份施工合同，但均系宁昊公司法定代表人签字，最后一份施工合同系原、被告之间签订，故三份合同对双方均有约束力。鉴于三份合同内容有出入，不一致之处，应当互为补充。虽然双方对1号厂房的工程款有经过结算，但仍存争议，且诉讼过程中已经对造价一并鉴定，应当纳入本案一并处理。明大公司施工范围内的工程造价已经经过鉴定，其中已经明确的工程款为12600429元，双方没有异议，予以认定。鉴定报告对明大公司桩基加固及修复的费用评定为72895元，但不确定付款主体是宁昊公司还是桩基实际施工人，故未将之纳入工程款中。一审法院认为，宁昊公司将桩基工程发包给他人施工，并将完成的桩基工程交付给明大公司，应当对桩基修复及加固费用承担付款责任。因造价鉴定结论根据双方合同约定及预算书的施工范围作出，故明大公司应施工而未施工部分的工程款应当作相应扣减。其中2号厂房及装配车间未施工部分的造价经补充鉴定为276229元，应当作相应扣减；1号厂房地面未浇筑部分明大公司认为应当扣减29532元，宁昊公司认为应当扣减56211元，因没有相应鉴定结论，且双方争议不大，酌情扣减40000元，合计应当扣减316229元。对于鉴定报告未作出明确结论的费用，其中地面混凝土浇筑工程款双方商定为108000元，应当据此证据；水电费商定为60000元，应当作为已付款扣减。对于已付工程款，双方对宁昊公司已付税金721779.27元、补偿1号楼工程款38000元没有争议，应当作已付工程款扣减；双方对宁昊公司直接支付明大公司或代付材料款10625314元没有争议，予以确认，宁昊公司认为另行代付钢材款与红砖款15万余元，但未进行举证，不予采信。综上，宁昊公司应付明大公司总工程款为12465095元（12600429+10800+72895-316229），减去已经已付款项11445093.27元（10625314+60000+721779.27+38000），尚应支付1020001.73元。双方约定工程款付至97%，其余3%作为工程质量保修金，于竣工满一年后返还50%，满两年返还25%，满三年返还25%。现工程竣工已超过1年但未到2年，则宁昊公司应当支付工程款至98.5%。其中186076.43元（12465095×1.5%）作为保修金支付期间尚未届满，到期应付833025.31元。原告要求全额支付，没有事实依据。两份合同对其中97%工程款的最后付款期限及条件分别约定为结算审计完毕后10日及宁昊公司收到结算报告和结算资料后28日且无正当理由，鉴于两者约定并不一致，酌情确定起诉之日即2016年6月21日为付款期限。宁昊公司未全额支付工程款，应当承担违约责任。第二份合同并未约定逾期付款的违约责任，应当以第三份合同为准。该合同约定宁昊公司逾期支付工程款的需支付明大公司日3‰的违约金，明显过高，本院酌情确定为按月2%。双方未对保修金的逾期支付约定违约责任，酌情按照年6%计算利息损失。双方对明大公司的施工范围进行了明确约定，并约定宁昊公司不得将之分包，否则该部分工程款仅按80%扣减，显然是对违约责任的约定，在于弥补明大公司配合施工产生的费用及可得的利润，视为违约金条款。按照第二份合同，明大公司的利润率按6.1%计算；依明大公司庭审陈述，其配合施工产生的费用也仅限于脚手架、升降梯的租金及水电费等，显然约定违约金明显高于可能的损失，宁昊公司表示不应支付，视为要求减少违约金，酌情确定为12%。该分包部分的造价经鉴定为3246566元，故宁昊公司应当支付明大公司违约金389587.92元。虽然双方对工期进行了约定，最后通过竣工验收之日已明显超过合同约定的工期，但明大公司对延期完工归责于宁昊公司未予以举证，其主张停工损失200000元，不予支持。明大公司对宁昊公司交付的桩基进行了修复、宁昊公司将部分公司分包他人施工等事实客观存在，宁昊公司不能举证证明明大公司的实际施工工期，应当承担不利后果，其反诉要求明大公司赔偿工期延误损失990000元，不予支持。明大公司主张工程造价13493995元，宁昊公司主张11199783元，鉴定结论为12465095元，鉴定费应当按照各自主张金额与鉴定结论的比例由双方分担，即明大公司负担43631.82元[（13493995-12465095）/（13493995-11199783）×97289]，宁昊公司负担53657.18元[（12465095-11199783）/（13493995-11199783）×97289]。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第二百六十九条之规定，判决如下：一、限被告（反诉原告）浙江宁昊钢业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）台州明大建设有限公司工程款646048.88元，并支付以646048.88元为基数自2016年6月21日起至实际付清之日按月2%计算的逾期付款违约金。二、限被告（反诉原告）浙江宁昊钢业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）台州明大建设有限公司保修金186076.43元，并赔偿以186076.43元为基数自2017年1月29日起至实际付清之日按年6%计算的利息损失。三、限被告（反诉原告）浙江宁昊钢业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）台州明大建设有限公司分包工程违约金389587.92元。四、驳回原告（反诉被告）台州明大建设有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）浙江宁昊钢业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费28119元（明大公司预交），由明大公司负担12324元，由宁昊公司负担15795元；反诉案件受理费6850元（宁昊公司预交），由宁昊公司负担；鉴定费97289元（明大公司预付），由明大公司负担43631.82元，由宁昊公司负担53657.18元。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

本院二审查明：被上诉人应当支付上诉人停工损失20万元。本院对原审法院认定的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审有如下争议焦点：一、工期延期完工责任在哪一方，被上诉人是否应当赔偿上诉人停工损失20万元。二审审理过程中，被上诉人认可应当支付上诉人20万停工损失费并认为其已经支付，但至今未提供付款凭证，故被上诉人应当支付该款项。二、《建设工程施工合同》专用条款第53款是否系违约条款，原审法院予以调整是否得当。本院认为，合同条款“补充合同预算内的项目，发包人不得单独肢解分包给他人。”这是对宁昊公司合同义务的约定。“如强制肢解分包，结算时减少的工程量承包人按本预算工程量的80%退还给发包人。”该条款是对宁昊公司违反合同义务时应承担责任的约定，显然是违约条款，故原审法院的认定妥当。关于计算基数，第二份鉴定报告仅仅是对第一份鉴定报告的补充说明，只是部分内容细化了，慎重起见本院向鉴定人员作了确认。因此违约金的计算应以第一份鉴定报告的数额为基数。原审法院考虑到按照该约定计算的违约金明显高于上诉人实际损失，在被上诉人要求的情况下予以调整，符合法律规定。三、原审酌情确定起诉之日为付款期限是否得当。本院认为，双方当事人签订的两份合同对同一事项做出了不同的约定，从一般交易习惯的角度看，工程款的最后支付理应经双方结算确认后进行。本案双方对工程款金额存在较大争议，起诉后法院委托相关机构进行审计并确定了金额，原审以起诉之日为付款期限既符合其中一份合同约定，又合情合理，并无不当。另外，原审判决书确实存在笔误，本院予以纠正。综上所述，因被上诉人二审部分陈述与原审不同，导致事实认定有所变化，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持浙江省玉环市人民法院（2016）浙1021民初4212号民事判决第一、三、四、五项。

二、变更浙江省玉环市人民法院（2016）浙1021民初4212号民事判决第二项为：被上诉人浙江宁昊钢业有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人台州明大建设有限公司保修金186976.43元，并赔偿以186976.43元为基数自2017年1月29日起至实际付清之日按年6%计算的利息损失。

三、被上诉人浙江宁昊钢业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人台州明大建设有限公司停工损失费200000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费28119元，由上诉人台州明大建设有限公司负担15119元，由被上诉人浙江宁昊钢业有限公司负担13000元；反诉案件受理费6850元，由被上诉人浙江宁昊钢业有限公司负担；鉴定费97289元，由上诉人台州明大建设有限公司负担43631.82元，由被上诉人浙江宁昊钢业有限公司负担53657.18元。二审案件受理费11100元，由上诉人台州明大建设有限公司负担8048元，由被上诉人浙江宁昊钢业有限公司负担3052元，多余的17019元退还给上诉人台州明大建设有限公司。

本判决为终审判决。

审判长　　许战平

审判员　　陈　杰

审判员　　何敏军

二〇一八年三月十九日

书记员　　项海英