台州明大建设有限公司与浙江宁昊钢业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省玉环市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙1021民初4212号

原告（反诉被告）：台州明大建设有限公司，住所地玉环市玉城街道城中路34号。

法定代表人：泮广明，董事长。

委托诉讼代理人：薛金春，浙江星汇律师事务所律师。

委托代理人：ＸＸ飞，男，1963年10月5日出生，汉族，住温岭市。

被告（反诉原告）：浙江宁昊钢业有限公司，住所地玉环市机电工业园区。

法定代表人：叶彩玲，董事长。

委托诉讼代理人：胡根寿，浙江耀杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：白云波，男，1962年11月12日出生，住玉环市。

原告（反诉被告）台州明大建设有限公司（以下简称明大公司）与被告（反诉原告）浙江宁昊钢业有限公司（以下简称宁昊公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月21日立案受理，适用简易程序于2016年8月4日第一次公开开庭进行了审理。后因案情复杂，转为普通程序，组成合议庭于2016年10月9日和2017年7月17日二次公开开庭进行了审理。明大公司的委托诉讼代理人薛金春、ＸＸ飞三次参加庭审，宁昊公司的法定代表人叶彩铃参加第三次庭审，其委托诉讼代理人胡根寿三次参加庭审，白云波参加第一、二次庭审。期间，依明大公司申请，本院委托台州市建城工程咨询有限公司对工程造价进行鉴定。本案现已审理终结。

原告明大公司向本院提出诉讼请求：1、判决宁昊公司支付工程款1940811元；2、判决宁昊公司支付逾期支付工程款的违约金524019元，并要求继续支付违约金至实际付款日止。后变更请求为：1、要求宁昊公司支付明大公司工程款2868681元；2、要求宁昊公司赔偿明大公司停工损失200000元；3、要求宁昊公司支付明大公司逾期付款违约金1463027元（按月3%从2016年1月29日暂算至2017年6月30日，并继续支付至实际付清之日）。事实和理由：宁昊公司原名台州郑兴工贸有限公司，于2016年1月21日变更为现名称。宁昊公司因建造厂房需要，于2013年7月17日与明大公司签订建设工程施工协议书。由于当时土地使用权尚登记在案外人浙江耐史特汽车零部件有限公司名下，且因办理施工许可证所需，故以耐史特公司的名义签订，但由宁昊公司法定代表人签字。协议约定，明大公司承包其1号、2号厂房及装配车间工程，承包范围包括土建、钢结构、桩基，承包方式为包工包料，合同价为20370000元。同时宁昊公司又以耐史特公司名义与明大公司签订一份《施工补充合同》，将合同内容进行了修改，实际施工范围不包含打桩、钢结构、水电、消防、室内外回填、室外绿化、排水、排污、楼梯扶手、护窗栏杆、装饰防护栏杆、卫生间装修、雨棚、钢爬梯、不锈钢水箱等；工程款结算办法：1、材料消耗量按浙江省建筑工程预算定额（2003版）；2、材料价格原则按使用期台州造价（玉环）信息；3、人工费按以下要求结算：A、1号厂房：施工范围仅指1.2米窗台以下的土建工程，泥工工资15元/平方米、木工工资及模板23元/平方米、钢筋工工资及扎丝10元/平方米；B、2号厂房及装配车间：泥工工资65元/平方米、木工工资及新模板135元/平方米、钢筋工工资及扎丝25.5元/平方米、工程质量检验及试验费3.5元/平方米；4、税金、公司管理费及其他：A、基础挖土35元/平方米；B、凿桩头20元/个；C、塔吊基础7000元/个；D、塔吊安、拆及场外运输28000元/台；E、40塔吊租赁费8000元/台/月，63塔吊租赁费12000元/台/月，塔吊使用时间为5个月，装修期可使用井架，费用按市场价计算；F、利润按总价6.1%计算；G、税金及管理费按总价7%计算；5、总工期300天（不含节假日、春节等），土建工期从土方开挖到竣工初验合格之日，开工日期以发包方的开工令为准。《施工补充合同》还约定，工程款按月进度付款，按备案合同汇入公司账户，竣工初验合格付总工程款的90%，工程款结算完毕后付97%，余3%作为工程质量保修金，待竣工满后，第一年付保修金50%，第二年付25%，满三年付清，以上付款期限为10天。《施工补充合同》还约定，本补充合同与签订的施工备案合同具有同等法律效力，如有抵触按本合同执行；原合同造价仅供参考，按本补充合同计算。上述两份合同签订后，因土地使用权已过户到原告名下，双方于2014年3月26日签订了一份《建设工程施工合同》，约定承包范围为施工图±0.000以上部分，工期为450天，合同价为13909000元；组成本合同文件及优先解释顺序为本合同协议书、附件、补充协议、本合同有关专用条款；发包人收到竣工结算报告后28天内予以审核，否则从第29天起支付所拖欠工程款每天千分之三的违约金，且视为认可承包人提交的竣工结算报告；补充合同预算内的项目发包人不得单独肢解分包给他人，如强制肢解分包，结算时减少的工程量承包人按本预算工程量的80%退还给发包人。原告组织施工后，1号厂房于2014年2月完工并通过竣工验收，被告已投入使用；2号厂房及装配车间的土建部分已按约完工（其中屋面工程、楼地面工程、门窗工程、油漆涂料工程由被告自行分包），待不属于原告承包范围的排水、装修等工程完工后于2016年1月29日通过竣工验收。经明大公司计算，1号、2号厂房及装配车间的工程款共计13493995元，宁昊公司已支付10625314元，尚欠2868681元。2015年12月25日，明大公司已将2号厂房及装配车间的结算书及联系单提交给了被告，被告至今未提出异议。综上所述，施工合同、补充合同、补充条款等文件对双方有约束力，宁昊公司没有按约支付工程款，已经构成违约，应当承担违约责任。

被告宁昊公司向本院提出反诉请求：要求宁昊公司支付工程延期损失990000元（按照每天3000元计算）。反诉及答辩意见如下：宁昊公司因建厂房需要，先后三次与明大公司签订施工合同及补充合同，将1号、2号厂房及装配车间的土建等工程发包给明大公司施工。现1号厂房已经通过竣工验收，且工程款已付清，不存在争议。按照补充合同约定，2号厂房及装配车间的建设工期为300天，如延误60天以上的，每天罚款3000元。该工程自2014年4月9日开工以来，因明大公司严重不负责任，直至2016年1月29日才通过竣工验收，延误了330天，导致宁昊公司巨额损失，明大公司应当予以赔偿。2号厂房及装配车间的工程造价按照宁昊公司计算为11199783元，扣除3%的保修金，应付1008万元，被告已经支付了10773691.42元，其中包括宁昊公司支付的钢材款2997735.81元、红砖款284540元、混凝土款2474440元，故实际上不存在逾期支付工程款的事实。要求驳回明大公司的诉讼请求，支持宁昊公司的反诉请求。

针对宁昊公司的反诉，明大公司辩称：双方对1号楼的工程造价仍存有一定的争议，要求在本案中一并结算。本案诉讼过程中已对1号、2号厂房及装配车间的造价进行了鉴定，应当按照鉴定结论确定工程款。鉴定意见已经明确的造价，应当据此计算，有争议部分，明大公司愿意协商处理：1、宁昊公司将原属明大公司施工范围的部分工程分包给他人施工，按照约定明大公司只按预算的80%退还，即宁昊公司应当支付该部分造价的20%给明大公司。经鉴定，宁昊公司强制分包部分的造价为3246566元，应当支付明大公司649313元。2、厂房的地面混凝土浇筑工程的造价，明大公司认为是171358元，宁昊公司认为是80297元，鉴定报告未给出明确结论，可以协商确定。3、施工过程中，明大公司有用到宁昊公司的电和自来水，水电费可以协商确定。4、桩基工程由宁昊公司将发包给他人施工，因桩基存在质量问题，明大公司进行了补桩等施工，该部分费用经鉴定为72895元，应当由宁昊公司支付。5、未施工工程的价款扣减问题，其中1号厂房应扣除29532元，2号厂房及装配车间应当扣除24887元，天棚抹灰本来就不属明大公司施工范围，不应当再予扣减。另外，明大公司认可宁昊公司已付工程款为10625314元，与宁昊公司的抗辩意见差距15万余元，主要争议在于宁昊公司直接支付的钢材款与红砖款有出入，宁昊公司未提供证据，不予认可。另外，经鉴定，明大公司需要对未施工部分扣减工程款，按第三份合同约定，宁大公司应当按照80%扣减。另外，明大公司原起诉时未将税金计算在内，现鉴定结论包含了税金，故诉讼请求作相应变更。

经审理，本院认定：宁昊公司向耐史特公司受让了一块土地，因登记于耐史特名下，故以其名义与明大公司签订了一份施工合同，合同约定将1号、2号厂房及装配车间发包给明大公司施工，工期600天，造价为20370000元，承包方式为包工包料，施工范围包括土建、钢结构、桩基础。该合同于2013年7月17日备案，取得了施工许可。同时，耐史特公司与明大公司签订《施工补充合同（一）》，约定上述工程不包括打桩、钢结构、水电、消防安装等，利润按总价的6.1%计算，税金及公司管理费按总价的7%计算。工期为300天，不含节假日、春节等，“土建工期以土方开挖开始计算，乙方完成本合同范围内的全部工程量，至竣工初验合格之日；开工日期：具体以发包方的开工令日期为准。要求在4个月结顶。”如工期延误20天以内的，不需罚款，21至30天的，每天罚款2000元，30天至60天的，每天罚款3000元，超过60天的，每天罚款3000元并没收履约保证金。承包人需在每月25日前递交工程量月报表，甲方在7天内完成审核，每月付已完工工程量的80%，竣工初验合格付至90%，审计完毕付至97%，余3%作为保修金。保修金于竣工后第一年付50%，第二年付25%，满三年付清，付款期限为10天，不计利息。该补充合同还约定，原合同造价仅供参考，以合同为准。后宁昊公司取得了土地使用权，与明大公司重新签订《施工合同》一份，并进行了备案，约定施工范围为1号、2号厂房及装配车间±0.000以上部分，包括土建和钢结构工程，造价为13909000元，工期450天，延期15天以上的，每天按500元计算误期赔偿费，最高额15000元。造价按照可调价格，调整方法按补充合同约定。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付结算价款的，视为认可，应从第29天起支付承包人所拖欠工程款每天千分之三的违约金。明大公司施工后，1号厂房于2014年2月完工并通过竣工验收，已经交付宁昊公司使用。期间，宁昊公司将原属明大公司施工范围的部分工程发包给他人施工。2016年1月29日，2号厂房及装配车间通过竣工验收。另认定，在本案诉讼过程中，本院委托台州市建城工程咨询有限公司对1号、2号厂房及装配车间明大公司施工范围内的造价进行鉴定，2017年5月22日，该公司出具鉴定报告，评定1号厂房造价1147320元、2号厂房造价7276313元、装配车间4128333元，合计12641966元，减去宁昊公司借用明大公司的钢筋48463元，应付12600429元。另外，工程款结算尚存5项争议：1、第三份合同约定，发包人强制肢解分包工程的承包人按80%退还，发包人实际分包工程造价为1号楼606345元、2号楼1269968元、装配车间1370253元，按20%计算为649313元。2、地面混凝土浇筑工程款，宁昊公司主张91061元，明大公司主张171358元，浇筑厚度需采用破坏性方式确定，未作鉴定。3、水电费应当根据付款凭证结算。4、桩基不合格产生的费用，明大公司在施工过程中，发现宁昊公司另行发包的桩基存在断桩，由明大公司进行补强加固，费用为72895元，宁昊公司认为应当由明大公司直接向桩基施工人主张，但无书面约定，由法院裁定。5、未施工部分的人工费，1号厂房地面未浇筑，明大公司认为应当扣减29532元，宁昊公司认为应当扣减56211元；2号厂房一层地面、装配车间楼面未浇筑、天棚板底未抹灰，宁昊公司认为应当扣减387071元，明大公司认为天棚板不包含在施工范围，不作扣减，地面部分扣减24877元，由于双方合同未约定计算口径，未作鉴定结论。经补充鉴定，建城公司出具补充鉴定意见，认为2号厂房天棚及地面未施工部分的工程造价为131221元，装配车间天棚及地面未施工部分的工程造价为145008元，合计276229元。诉讼过程中，双方商定地面混凝土浇筑工程款为108000元，水电费为60000元；如1号厂房纳入本案结算范围，则宁昊公司已额外补偿的38000元作已付款扣除；明大公司主张的工程款包含7%的税费，明大公司已经向宁昊公司开具发票，宁昊公司另行支付了税金721779.27元。

以上事实有《浙江耐史特汽车零部件有限公司厂房工程施工合同》、《浙江耐史特汽车零部件有限公司厂房工程施工补充合同（一）》、《台州市建设工程施工合同》、保修书、竣工验收材料、预算书、付款凭证、工程造价鉴定报告书及补充意见以及双方当庭陈述为证。

本院认为，宁昊公司与明大公司签订的建设工程施工合同合法有效，合同所涉工程已经竣工验收，并交付使用，宁昊公司应当依约支付工程款。虽然明大公司与耐史特公司先后签订两份施工合同，但均系宁昊公司法定代表人签字，最后一份施工合同系原、被告之间签订，故三份合同对双方均有约束力。鉴于三份合同内容有出入，不一致之处，应当互为补充。虽然双方对1号厂房的工程款有经过结算，但仍存争议，且诉讼过程中已经对造价一并鉴定，应当纳入本案一并处理。明大公司施工范围内的工程造价已经经过鉴定，其中已经明确的工程款为12600429元，双方没有异议，本院予以认定。鉴定报告对明大公司桩基加固及修复的费用评定为72895元，但不确定付款主体是宁昊公司还是桩基实际施工人，故未将之纳入工程款中。本院认为，宁昊公司将桩基工程发包给他人施工，并将完成的桩基工程交付给明大公司，应当对桩基修复及加固费用承担付款责任。因造价鉴定结论根据双方合同约定及预算书的施工范围作出，故明大公司应施工而未施工部分的工程款应当作相应扣减。其中2号厂房及装配车间未施工部分的造价经补充鉴定为276229元，应当作相应扣减；1号厂房地面未浇筑部分明大公司认为应当扣减29532元，宁昊公司认为应当扣减56211元，因没有相应鉴定结论，且双方争议不大，本院酌情扣减40000元，合计应当扣减316229元。对于鉴定报告未作出明确结论的费用，其中地面混凝土浇筑工程款双方商定为108000元，应当据此证据；水电费商定为60000元，应当作为已付款扣减。对于已付工程款，双方对宁昊公司已付税金721779.27元、补偿1号楼工程款38000元没有争议，应当作已付工程款扣减；双方对宁昊公司直接支付明大公司或代付材料款10625314元没有争议，本院予以确认，宁昊公司认为另行代付钢材款与红砖款15万余元，但未进行举证，本院不予采信。综上，宁昊公司应付明大公司总工程款为12465095元（12600429+10800+72895-316229），减去已经已付款项11445093.27元（10625314+60000+721779.27+38000），尚应支付1020001.73元。双方约定工程款付至97%，其余3%作为工程质量保修金，于竣工满一年后返还50%，满两年返还25%，满三年返还25%。现工程竣工已超过1年但未到2年，则宁昊公司应当支付工程款至98.5%。其中186076.43元（12465095×1.5%）作为保修金支付期间尚未届满，到期应付833025.31元。原告要求全额支付，没有事实依据。两份合同对其中97%工程款的最后付款期限及条件分别约定为结算审计完毕后10日及宁昊公司收到结算报告和结算资料后28日且无正当理由，鉴于两者约定并不一致，本院酌情确定起诉之日即2016年6月21日为付款期限。宁昊公司未全额支付工程款，应当承担违约责任。第二份合同并未约定逾期付款的违约责任，应当以第三份合同为准。该合同约定宁昊公司逾期支付工程款的需支付明大公司日3‰的违约金，明显过高，本院酌情确定为按月2%。双方未对保修金的逾期支付约定违约责任，本院酌情按照年6%计算利息损失。双方对明大公司的施工范围进行了明确约定，并约定宁昊公司不得将之分包，否则该部分工程款仅按80%扣减，显然是对违约责任的约定，在于弥补明大公司配合施工产生的费用及可得的利润，视为违约金条款。按照第二份合同，明大公司的利润率按6.1%计算；依明大公司庭审陈述，其配合施工产生的费用也仅限于脚手架、升降梯的租金及水电费等，显然约定违约金明显高于可能的损失，宁昊公司表示不应支付，视为要求减少违约金，本院酌情确定为12%。该分包部分的造价经鉴定为3246566元，故宁昊公司应当支付明大公司违约金389587.92元。虽然双方对工期进行了约定，最后通过竣工验收之日已明显超过合同约定的工期，但明大公司对延期完工归责于宁昊公司未予以举证，其主张停工损失200000元，本院不予支持。明大公司对宁昊公司交付的桩基进行了修复、宁昊公司将部分公司分包他人施工等事实客观存在，宁昊公司不能举证证明明大公司的实际施工工期，应当承担不利后果，其反诉要求明大公司赔偿工期延误损失990000元，本院不予支持。明大公司主张工程造价13493995元，宁昊公司主张11199783元，鉴定结论为12465095元，鉴定费应当按照各自主张金额与鉴定结论的比例由双方分担，即明大公司负担43631.82元[（13493995-12465095）/（13493995-11199783）×97289]，宁昊公司负担53657.18元[（12465095-11199783）/（13493995-11199783）×97289]。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第二百六十九条之规定，判决如下：

一、限被告（反诉原告）浙江宁昊钢业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）台州明大建设有限公司工程款646048.88元，并支付以646048.88元为基数自2016年6月21日起至实际付清之日按月2%计算的逾期付款违约金。

二、限被告（反诉原告）浙江宁昊钢业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）台州明大建设有限公司保修金186076.43元，并赔偿以186076.43元为基数自2017年1月29日起至实际付清之日按年6%计算的利息损失。

三、限被告（反诉原告）浙江宁昊钢业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）台州明大建设有限公司分包工程违约金389587.92元。

四、驳回原告（反诉被告）台州明大建设有限公司的其他诉讼请求。

五、驳回被告（反诉原告）浙江宁昊钢业有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费28119元（明大公司预交），由明大公司负担12324元，由宁昊公司负担15795元；反诉案件受理费6850元（宁昊公司预交），由宁昊公司负担；鉴定费97289元（明大公司预付），由明大公司负担43631.82元，由宁昊公司负担53657.18元（此款于本判决生效后十日内向本院缴纳）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。

审　判　长　　罗明国

人民陪审员　　董伯艺

人民陪审员　　黄哲鹏

二〇一七年十一月十三日

代理书记员　　张曼娅