鄂州军生建筑安装工程有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂01民终5945号

上诉人（原审被告）：鄂州军生建筑安装工程有限公司，住所地鄂州市汀祖镇汀祖街。统一社会信用代码91420700588239353J。

法定代表人：余孝生，该公司经理。

委托诉讼代理人：吴应华，湖北伸道律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡家申，该公司副经理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年2月6日出生，汉族，湖北省石首市人，户籍所在地湖北省石首市，现住武汉市东湖高新开发区，

上诉人鄂州军生建筑安装工程有限公司（以下简称鄂州军生公司）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2017）鄂0112民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

鄂州军生公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判，驳回***的所有诉讼请求。2、判令本案一审、二审案件受理费由***承担。事实与理由：一、鄂州军生公司收到原审法院2017年3月24日的开庭传票后，向原审法院申请延期审理，理由是鄂州军生公司将安明清私刻印章实施诈骗***伍万元钱一案，己向鄂州市公安局鄂城区分局报案，鄂州市公安局鄂城分局于2017年4月5日给鄂州军生公司送达了立案告知书，鄂州军生公司就将该立案告知书寄给了原审法院，原审法院于2017年4月11日将（2016）鄂0112民初582-1号湖北省武汉市东西湖区人民法院民事裁定书寄给了鄂州军生公司，内容是“本案中止诉讼”。鄂州军生公司认为这一程序应该是合理又合法，先刑事后民事，原审法院在刑事案件未结案之前，又重新启动民事案件，审判程序有悖法律相关规定。二、一审判决认定表见代理错误。鄂州军生公司在原审法院庭审时的答辩状及代理人的代理词中所陈述的事实与理由都是事实，没有半点虚伪。安明清伪造鄂州军生公司合同专用章与他人签订的施工合同应属无效合同，其理由是安明清手持的鄂州军生公司的空白授权委托代理证书及公司资质材料，不是鄂州军生公司员工亲手付给他的，纯属安明清背着鄂州军生公司的工作人员偷拍的扫描件拿出去实施诈骗，根本不应该判给鄂州军生公司承担责任。三、一审适用法律错误。安明清向***诈骗伍万元现金不是汇给鄂州军生公司的账户上，而是汇给安明清私人账户上，安明清收到***的钱后，没有用在鄂州军生公司的业务上，从来没有给鄂州军生公司报过账，一审判决鄂州军生公司向***偿还本金50,000元违约金10,000元，合计60,000元，鄂州军生公司证据不足，适用法律不当。

***辩称维持一审判决。

***向一审法院起诉请求：1、鄂州军生公司立即退还***保证金50,000元，并按银行利息的三倍支付***违约金12,000元；2、鄂州军生公司支付***人工费168,000元、人工餐饮损失3,548元及其他经济损失7,440元；3、本案诉讼费由鄂州军生公司承担。

一审法院认定事实：鄂州军生公司成立于2012年2月23日，经营范围包括建筑安装工程施工；园林景观设计与施工；土石方工程施工等。2016年6月28日，安明清持鄂州军生公司空白授权委托代理证书及公司资质材料与***协商通讯铁塔基础工程施工事宜，并以鄂州军生公司（甲方）的名义与***（乙方）签订《通讯铁塔建设施工合作协议》，约定甲方将铁塔公司武汉分公司提供部分桩点或地段以文字形式提供给乙方，乙方按照要求开展施工活动，协议有效期为一年，从2016年6月27日起至2017年6月26日止，乙方在签约时先交50,000元（该款打入甲方指定账户，建行：6236682870001162085），正式签合同或进场施工后，再交50,000元。工程量暂定200根桩，进场时间暂定2016年8月11日，保证金在第一次完工结算后全额退还，如在45个工作日不能开工保证金全额退还，同时按银行利息三倍支付违约金（一个星期内支付）。关于结算方式及价格约定，按铁塔公司提供的施工图纸，甲方按税后价2200元/m3结账，辅助工程费用据实结算。合同还约定了其他事项。***及鄂州军生公司代表安明清在合同上签字确认，并加盖鄂州军生公司合同专用章。合作协议签订当日，安明清向***出具收据一份，确认已收到铁塔工程保证金50,000元，并加盖鄂州军生公司合同章。协议签订后，鄂州军生公司并未按期通知***进场施工。另查明，***于2016年6月25日向《通讯铁塔建设施工合作协议》约定的账号存款50,000元，该账号系安明清个人账户；《通讯铁塔建设施工合作协议》中“鄂州军生建筑安装工程有限公司合同专用章”系安明清私刻，鄂州军生公司就安明清诈骗案已向鄂州市公安局鄂城区分局报案，公安机关已立案受理。

一审法院认为，鄂州军生公司虽未授权安明清与***签订合同，但其持有鄂州军生公司的授权委托代理证书及公司资质材料，***作为善意相对人，可据此相信安明清具有代理权限，安明清以鄂州军生公司代表的身份与***签订《通讯铁塔建设施工合作协议》，构成表见代理，该合同对双方具有法律约束力。合同中加盖的“鄂州军生建筑安装工程有限公司合同专用章”虽系安明清私刻，但并不影响合同效力，对安明清私刻公章行为，鄂州军生公司若认为侵犯其合法权益可另案诉讼主张。***根据合同约定已向鄂州军生公司支付工程保证金50,000元，但鄂州军生公司并未按约定通知***施工通讯铁塔基础工程，截止庭审之日，已超过45天，构成违约，应承担违约责任。根据约定：“如在45个工作日不能开工保证金全额退还，同时按银行利息三倍支付违约金”，鄂州军生公司应向***返还工程保证金50,000元，并支付违约金，对于违约金的计算标准及起止时间，约定不明，一审法院酌定违约金10,000元（50,000元×20%）。故，***要求鄂州军生公司立即退还保证金50,000元的诉讼请求，予以支持。对于***要求鄂州军生公司支付违约金12,000元的诉讼请求，一审法院在10,000元的范围内予以支持；超出部分不予支持。对于***要求鄂州军生公司支付人工费168,000元、人工餐饮损失3,548元及其他经济损失7,440元的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、鄂州军生建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内向***返还保证金50,000元并支付违约金10,000元，合计60,000元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,457元（***已预交），由***负担1,845元，鄂州军生建筑安装工程有限公司负担612元。

本院二审期间，鄂州军生公司向本院提供如下新证据：1、证人刘某到法院作证的证人证言，拟证明安明清系通过与刘某谈合伙做铁塔项目中取得鄂州军生公司空白授权委托代理证书及公司资质材料彩色电子扫描件的，安明清不是鄂州军生公司的人，鄂州军生公司也没有给过安明清鄂州军生公司空白授权委托代理证书及公司资质材料；2、逮捕通知书一份，拟证明安明清涉嫌犯罪，已被公案机关立案、批捕；3、2017年9月27日，鄂州市公安局鄂城区分局起诉意见书一份，拟证明安明清因利用自己私刻鄂州军生公司的公章冒充鄂州军生公司工作人员和***签订施工合同骗取***50000元涉嫌合同诈骗罪、伪造公司印章罪已由公案机关移送检察机关审查起诉。经质证，***意见对证据1、2、3的真实性和关联性都无异议。本院予以采信。***未向本院提供新证据。一审法院查明的事实中除“2016年6月28日，安明清持鄂州军生公司空白授权委托代理证书及公司资质材料与***协商通讯铁塔基础工程施工事宜，并以鄂州军生公司（甲方）的名义与***（乙方）签订《通讯铁塔建设施工合作协议》”及“鄂州军生公司代表安明清在合同上签字确认，并加盖鄂州军生公司合同专用章。”的事实不属实，其他事实属实，本院予以确认。

本院二审经审理另查明，安明清通过案外人刘某取得鄂州军生公司空白授权委托代理证书及公司资质材料的彩色电子扫描件。2016年6月28日，安明清持鄂州军生公司空白授权委托代理证书及公司资质材料的彩色电子扫描件，冒用鄂州军生公司名义与***签订《通讯铁塔建设施工合作协议》，安明清在合同上签字确认，并加盖自己私刻鄂州军生公司合同专用章。安明清已因利用自己私刻鄂州军生公司的公章冒充鄂州军生公司工作人员和***签订施工合同骗取***50000元涉嫌合同诈骗罪、伪造公司印章罪已由公案机关移送检察机关审查起诉。

本院认为，***系与安明清签订合同，并将诉争款项汇入安明清个人账户，现安明清已因利用自己私刻鄂州军生公司的公章冒充鄂州军生公司工作人员和***签订施工合同骗取***50,000元涉嫌合同诈骗罪、伪造公司印章罪已由公案机关移送检察机关审查起诉。虽未经人民法院做出刑事判决，但可以证明鄂州军生公司未授权安明清与***签订合同，***也未提供自己或安明清已将诉争款项有向鄂州军生公司支付过款项的证据，***仅起诉鄂州军生公司主张诉争款项证据不足。***应待安明清的刑事判决做出后再行向安明清个人或其他相关主体另案主张权利，本案不予审理。***起诉鄂州军生公司退还***保证金50,000元，并按银行利息的三倍支付***违约金12,000元缺乏事实依据不能成立。其诉讼请求本院不予支持。一审诉讼中，因安明清涉嫌合同诈骗罪、伪造公司印章罪还未由公案机关移送检察机关审查起诉，一审判决未依与此有关联的相关证据做出的判决应予撤销，本院予以改判驳回***的诉讼请求。鄂州军生公司的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。

综上，鄂州军生公司的上诉理由与上诉请求均成立，一审判决认定事实中部分事实因当事人提交新证据证明不实，本院已予以纠正，其他事实基本清楚，实体处理错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2017）鄂0112民初582号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

本案一审案件受理费人民币2,457元（***已预交），由***负担。

本案二审案件受理费人民币612元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈继红

审判员　　张立新

审判员　　王　阳

二〇一七年十一月十五日

书记员　　刘　樊