某某与宿迁市瑞天房地产开发有限公司、某某等民间借贷纠纷一审民事判决书

江苏省宿迁市宿豫区人民法院

民 事 判 决 书

(2016)苏1311民初1748号

原告***，居民。

委托代理人郭凌霄，江苏恒冠律师事务所律师。

被告宿迁市瑞天房地产开发有限公司，住所地宿迁市宿城区蔡集镇田洼村五组。

法定代表人***,该公司总经理。

被告***，居民。

被告余孝生，居民。

被告鄂州军生建筑安装工程有限公司，住所地湖北省鄂州市鄂城区汀祖镇汀祖街.

法定代表人余孝生。

原告***与被告宿迁市瑞天房地产开发有限公司（下称瑞天房地产公司）、***、余孝生、鄂州军生建筑安装工程有限公司（下称军生建筑安装公司）民间借贷、保证合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员李德山独任审判，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人郭凌霄到庭参加诉讼，被告瑞天房地产公司、***、余孝生、军生建筑安装公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称:2013年10月8日，原告与四被告签订《协议书》，约定被告瑞天房地产公司将所欠的7000000元货款转化为借款，并应在2014年4月7日前付清，借款利率为2%，被告军生建筑安装公司作为保证人提供担保。2015年2月2日，被告***、余孝生分别出具借款人还款计划承诺书、担保人还款计划承诺书承诺承担保证责任。因原告欠案外人刘廷霞债务，所以原告将其中的3500000元及利息转让给刘廷霞。因此现要求被告瑞天房地产公司偿还3500000元及利息，利息自2013年10月8日起至实际偿还之日，按月利率2%计算；承担律师费119200元；被告***、余孝生、军生建筑安装公司，对上述债务承担连带清偿责任。

四被告未作答辩。

经审理查明，2010年至2013年5月19日期间，被告瑞天房地产公司向原告***赊购白酒、进口葡萄酒、色拉油、花生油等，经结算，欠原告货款7000000元。2013年10月8日，原告***（注：甲方）与被告瑞天房地产公司（注：乙方）、军生建筑安装公司（注：丙方）签订《协议书》一份，约定：乙方欠甲方白酒、进口葡萄酒、色拉油、花生油等货款合计7000000元，双方同意将此款转化为借款，借款期限自2013年10月8日至2014年4月7日，借款月利率为20‰，利息从转换之日起进行结算，本息到期后一次性支付；丙方为上述款项承担连带责任保证，保证期间自还款期限届满之日起2年；乙方应按照本协议约定按期偿还借款本金及利息，若乙方未按期偿还借款本息，从逾期之日起，按借款本金的月利率20‰支付罚息，并承担诉讼费、执行费、律师费、差旅费等，丙方应无条件将乙方所欠借款本金、利息、违约金、罚息等支付给甲方；本协议一式三份，甲、乙、丙三方各执一份，具有同等法律效力，自签字或盖章之日起生效。原告***、被告瑞天房地产公司、军生建筑安装公司均在该协议上签章。当日，被告瑞天房地产公司向原告出具借据一份，称：今借到***现金7000000元，借款利率为月利率20‰，借款期限为6个月，自2013年10月8日至2014年4月7日止。该笔借款由乙方如期偿还，逾期不还，乙方及丙方具体权利义务按签订的协议书执行。三方均在该借据上签章。

2015年2月2日，被告瑞天房地产公司向原告出具借款人还款计划承诺书，约定：分8期偿还，自2015年2月10日起于每月10日偿还1000000元，于第8期即2016年12月30日将余下的所有利息一次性结清；上述承诺的还款计划，本人如有一期未准时履行还款，将视为全部到期。被告***以担保人身份在该还款计划承诺书上签字。

同日，原告草拟担保人还款计划承诺书，还款计划内容与被告瑞天房地产公司向原告出具的借款人还款计划承诺书相同，同时约定：上述欠款约定的还款计划，本人余孝生及军生建筑安装公司承担连带担保责任，如***及瑞天房地产公司有一期未准时履行还款，将视为全部到期。被告军生建筑安装公司的法定代表人余孝生在该承诺书上法定代表人处书写：“只起证明作用，待工程开工后本公司再担保”，并签名。

因原告***欠案外人刘廷霞借款未还，2015年12月12日，原告***（注：甲方）与案外人刘廷霞（注：乙方）签订债权转让协议书，约定：甲方将其对瑞天房地产公司享有的7000000元债权中的3500000元债权及对应的利息转让给乙方，甲方应向乙方移交完整的债权有关证据，甲方对上述所有债务人及担保人权利、义务一并转让给乙方；甲方保证其所转让的债权真实、合法、有效，如其债权存在瑕疵，影响乙方根据本协议享有的权益，则甲方应予以足额补偿；上述债权转让后，甲方不得再就该债权与上述债务人进行和解，更不得免除债务人债务等情形，如因甲方的不当行为造成乙方的合法权益受损，由此产生的法律后果全部由甲方承担；甲、乙方通过诉讼等途径从上述债务人及担保人实际收回款项时，应优先偿还乙方，乙方债权偿清后如有超过部分应当退还给甲方；上述协议一经双方签字即具有法律效力，受法律保护，双方均不得反悔。***、刘廷霞均在该协议书上签字。2015年12月14日***、刘廷霞向瑞天房地产公司、军生建筑安装公司邮寄债权转让通知书。后原告向被告索要欠款未果，因而成讼。

本院认为，债务应当清偿。原告***与被告瑞天房地产公司之间的买卖关系依法成立，应受法律保护。被告瑞天房地产公司向原告购买货物后，应当按照约定向原告支付货款，逾期未付，已构成违约。双方一致同意将所欠的货款转化为借款，并就利率、还款期限及违约责任进行了约定，这是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故双方之间已由买卖关系转化为民间借贷关系，双方应当按照新的关于民间借贷关系的约定履行义务。借款期限届满后，被告瑞天房地产公司未能偿还借款，经催要，于2015年2月2日向原告出具还款计划承诺书，并约定：如有一期未准时履行还款，将视为全部到期。被告瑞天房地产公司未能按照其承诺偿还借款，故按照约定，原告可以提前向其主张权利。

关于原告主张的利息损失和律师费用。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案双方既约定了利息，又约定了违约责任及律师费等费用，按照该司法解释的规定，原告可单独主张，也可以一并主张，但总计不得超过年利率24%。

关于保证人的保证责任。被告***在被告瑞天房地产公司出具的借款人还款计划承诺书上以担保人身份签字，未约定保证担保的方式，故被告***依法应当按照连带责任保证承担保证责任。被告军生建筑安装公司在协议书及借据上明确约定以连带责任保证方式承担保证责任。被告军生建筑安装公司的法定代表人余孝生于2015年2月2日在担保人还款计划承诺书上法定代表人处书写：“只起证明作用，待工程开工后本公司再担保”，余孝生的行为系代表被告军生建筑安装公司的行为，该意思表示是被告军生建筑安装公司单方意思表示，并未被原告接受，没有证据证实原告明确同意被告军生建筑安装公司退出对其债权的担保。故被告军生建筑安装公司应当按照约定承担连带保证责任，被告余孝生不应承担保证责任。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告宿迁市瑞天房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告***偿还借款3500000元并支付利息和律师费（利息和律师费以3500000元为基数，自2013年10月8日起按年利率24%标准计算至实际给付之日）；

二、被告***、鄂州军生建筑安装工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；

三、驳回原告***其他诉讼请求。

案件受理费35754元，减半收取17877元，由被告宿迁市瑞天房地产开发有限公司、***、鄂州军生建筑安装工程有限公司负担（原告已交纳，被告于履行义务时一并给付原告）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费35754元（户名：宿迁市财政局国库处，开户行：中国农业银行宿城支行，帐号：46×××80，征收单位：宿迁市中级人民法院）。

审判员　　李德山

二〇一六年六月二十日

书记员　　侯梦源

附录

一、法律条文

《中华人民共和国民法通则》

第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。

《中华人民共和国合同法》

第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。

第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。

《中华人民共和国担保法》

第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。

二、申请执行

本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。义务人应当承担不履行义务所产生的一切法律后果。

申请执行的期间为二年。申请执行的期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

逾期申请的，人民法院不予立案执行。