江苏大地益源环境修复有限公司、广州草木蕃环境科技有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤01民终9241号

上诉人（原审被告）：江苏大地益源环境修复有限公司，住所地江苏省南京市六合区程桥街道编钟路95号。

法定代表人：ZHOUXiaohua，职务：董事长。

委托诉讼代理人：赖国东，江苏亚钟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李宇欣，江苏亚钟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州草木蕃环境科技有限公司，住所地广东省广州市天河区龙林西街8号101房（部位：整栋）。

法定代表人：徐华丽，职务：董事长。

委托诉讼代理人：刘小平，男，该司职员。

委托诉讼代理人：喻太远，广东法制盛邦律师事务所律师。

上诉人江苏大地益源环境修复有限公司（以下简称大地益源公司）因与被上诉人广州草木蕃环境科技有限公司（以下简称草木蕃公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2021）粤0106民初8289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

大地益源公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.草木蕃公司承担一审、二审的案件受理费。事实和理由：一审未查清案涉工程的最终造价及大地益源公司实际收到工程款金额，即在未查清双方实际收入在不具备分配利润（分成款）的条件下，判决大地益源公司向草木蕃公司支付分成款，认定基本事实不清，导致判决错误。一、本案为合作合同纠纷，并非建设工程合同纠纷，分配利润的前提是合作项目最终收入已确定，及案涉工程经审计的最终造价已确定且大地益源公司已经收到全部工程为前提条件。双方当事人签订的《项目合作协议书》约定：“双方之间是共同组建项目部对工程施工、按比例共享利润、共担风险的项目合作关系”，且第七条明确约定草木蕃公司的职责分工仅仅是外部协调、技术和工程协助、管理项目部、共同选择分包商，未涉及施工问题。因此，大地益源公司和草木蕃公司是合作关系，并非工程分包关系。按照合作协议约定，双方分配利润的前提之一是确定项目的最终收入，即按工程承包合同约定完成结算审计，确定案涉工程的最终造价。2022年1月17日，发包方聘请的审计单位完成案涉工程的结算审计工作，审定金额为42973434.69元，并经大地益源公司、监理单位盖章确认。即使大地益源公司认可项目成本为30965215.23元，项目总利润为12008219.45元，草木蕃公司分得其中30%即3602465.83元，扣减其已收到的2190000元，其余分成款为1412465.83元。二、《企业征询函》不得作为认定事实和判决的依据。1.《企业征询函》未经大地益源公司质证，违反法定程序。2.从内容方面看，该函是大地益源公司聘请的审计单位容城会计师事务所根据发函当时，案涉工程项目发包方未完成结算审计的情况下，根据合同总价减去成本和已付款得出欠付草木蕃公司的款项。但合同总价并非案涉工程的最终结算价，即并非双方在合同协议项下的最终实际收入，最终收入是经发包方审定的金额。因此《企业征询函》中的金额并不能真正反映双方的债权债务真实情况。而且，从形式上看，《企业征询函》亦非双方对账的最终结果，是以审计为目的，对该项业务以合同总价设定为收入作出的审计结果。因此《企业征询函》的内容和形式方面，不能作为认定事实和判决的依据。

草木蕃公司辩称：1.大地益源公司与业主签订的承包合同和补充协议约定项目结算是包干总价，是以包干总价方式承包本项目，所以后期结算只是程序，不影响结算金额。2.大地益源公司二审提交的证据，其结果等同于大地益源公司和业主未经草木蕃公司同意的情况下，改变了承包合同约定的结算方式进行费用结算，草木蕃公司对此不认同，该审计结果跟本案没有关联性。3.大地益源公司提出《企业征询函》仅为期末暂估价，虽然行文如此，但草木蕃公司有理由相信该所谓暂估只会低估，不可能出现高估，《企业征询函》载明欠款数额是不含税金额，实际草木蕃公司收取大地益源公司该等款项时还得为其开具6%税点的增值税专用发票，大地益源公司应该支付草木蕃公司的分成费用，应该在暂估金额基础上乘1.06，数额为2240445.22元。双方的《项目合作协议书》第六条第一项规定，双方合作的利益分享原则为按项目结算利益分配，而不是按草木蕃公司实际收款数额分配。第二项规定，双方利润的支取条件和方式是目标项目完成验收并结算后按比例支取，也就是说草木蕃公司取得分成款条件是目标项目完成验收并结算，与大地益源公司是否实际收取业主工程进度款无关。4.退一步而言，即便大地益源公司与业主签署的承包合同第四条约定，业主付款需以工程结算为条件，则同样也因为业主付款条件怠于主张债权，或因自身原因无法办理项目结算，拒不办理或因自身原因无法办理项目结算而无权再行主张该项抗辩权。大地益源公司与业主的承包合同，以及环保部门均未对涉案项目约定或指定所谓观测期，即便观测的可能性存在，大地益源公司提供的政府文件规定，也只是原则上应该开展，并非必然开展。再者，涉案项目于2019年8月8日验收合格，即便如大地益源公司所称要经历两年观测期，如今早已届满，项目不存在任何不能结算的理由和条件。大地益源公司此前已经支付草木蕃公司工程款129万元的事实也证明本案大地益源公司按草木蕃公司要求全额支付分成款的条件已经完全具备，大地益源公司理应全数支付该等款项给草木蕃公司。

草木蕃公司向一审法院起诉请求：1.判令大地益源公司立即给付草木蕃公司合作分成款2051392.39元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）3.85%，自2019年8月8日验收合格之后十一日（即2019年8月19日）起计算至大地益源公司全部给付分成款本息之日止）；2.判令本案案件受理费等诉讼费用由大地益源公司承担。

一审法院认定事实：2017年3月13日，案外人即招标人城实投资公司向大地益源公司及市政工程公司发出《中标通知书》载明招标人确定上述单位为广州油制气厂地块项目土壤及地下水修复工程（标段一）的中标单位，承包内容为招标文件所规定的发包内容，中标价为4428.741621万元。2017年7月10日，城实投资公司（发包人）与大地益源公司（承包人、联合体主办方）、市政工程公司（承包人、联合体成员方）签订《广州油制气厂地块污染场地土壤及地下水修复工程承包合同（标段一）》约定，工程名称为广州油制气厂地块污染场地土壤及地下水修复工程（一标段），工程规模为修复污染土壤约24864立方米、修复污染水体约977.5立方米。合同价款总计44287416.21元，承包方按增值税一般纳税人开具增值税专用发票，增值税率为11%。当工程竣工完成后支付到合同总价的85%，不再支付。全部修复完成、经监理检测单位确认并通过环保部门验收合格后支付至合同价款90%，工程结算完成且通过环保部门确定的观测期后，发包方付清剩余所有工程款。本项目按照设计图及修复工程量实行总价包干，不因工程量清单的工程量与实际工程量变化对合同价做任何调整。止水帷幕及土方部分采用单价包干，工程量按实结算。

2017年3月14日，草木蕃公司（乙方）与大地益源公司（甲方）签订《项目合作协议书》约定，合作范围是广州市“广州油制气厂地块项目土壤及地下水修复工程（标段一）”。双方共同组建项目部进行工程实施，按利润分配比例共同承担项目盈亏。合作期限为工程中标至竣工验收并完成结算分配。项目工程竣工后，甲、乙双方共同对项目发生的全部费用进行成本核算，核算完成后，双方对本项目所得的全部净利润进行分配。甲方采用按项目结算利润分配模式向乙方支付报酬，项目结算利润按7:3比例分配，甲方获得项目利润的70%，乙方获得项目利润的30%（乙方所分配的项目利润包括市政工程公司、广州中科建禹环保有限公司及草木蕃公司的应得利益，甲方无需另行支付）。支付方式为目标项目完成验收并决算后，甲乙双方按分配比例支取利润，税费各自承担。

2019年8月8日，建设单位城实投资公司与施工单位大地大地益源公司以及工程监理单位、验收单位、环境监理单位共同签署《工程竣工验收单》载明工程名称为广州油制气厂地块污染场地土壤及地下水修复工程（标段一），竣工日期为2018年1月19日，验收内容为已按照《广州油制气厂地块污染场地土壤及地下水修复工程承包合同（标段一）》及《广州油制气厂地块污染场地土壤及地下水修复工程（标段一）实施方案》的要求，完成了污染土壤及地下水的修复工作，修复后土壤及地下水经效果评估单位检测合格并通过专家评审，且在环保局进行了备案。验收意见为经对本工程综合修复效果评估，本工程程序合理，二次污染防治措施有效，资料文件齐全，达到了方案中规定的修复目标，满足合同约定，本工程修复效果评估合格。

诉讼中，草木蕃公司还提交了《广州油制气厂地块污染场地土壤及地下水修复工程承包合同（标段一）补充协议2》（未盖章），拟证明增补工程的金额。经质证，大地益源公司对该协议的真实性、合法性、关联性均不予确认。

诉讼中，大地益源公司提交了以下证据：1.《广州油制气厂地块污染场地土壤及地下水修复工程承包合同（标段一）》，拟证明大地益源公司与发包方之间关于广州油制气厂地块污染场地土壤及地下水修复工程施工合同关系，合同价款、付款进度、结算、工程延误等权利义务内容；2.《广州油制气厂地块污染场地土壤及地下水修复工程承包合同（标段一）补充协议2》，拟证明大地益源公司与发包方之间的关于新增三轴搅拌桩止水帷布施工合同关系、合同价款、等价方式、结算、付款条件，工期延误等权利义务内容；3.《广州油制气厂地块污染场地土壤及地下水修复工程承包合同（标段一）补充协议1》、4.《广州油制气厂地块污染场地土壤及地下水修复工程承包合同（标段一）补充协议3》，证据3-4拟共同证明承包合同价格调整为43937501.38元，补充协议2合同价格调整为808357.54元；5.《项目合作协议书》，拟证明草木蕃公司与大地益源公司之间关于项目合作关系，约定共担项目盈亏、利益分配及支取利润的条件等权利义务；6.《询证函》，拟证明目前大地益源公司收到发包方支付的合同价款共39858674.59元；7.工程竣工验收单，拟证明案涉工程在2019年8月8日通过验收，自该日起计算观测期；8.《污染地块地下水修复和风险管控技术导则》（HJ25.6—2019），拟证明案涉工程观测期为2年，目前仍处于观测期内；9.广州油制气厂地块污染场地土壤及地下水修复工程承包合同（标段一）及（标段二）中标历史信息记录列表（网页截图），拟证明案涉工程涉及二个标段，同时进行招投标，现发包方要求对整个工程的二个标段同时进行结算；10.《审核意见通知单》，拟证明案涉工程大地益源公司与发包方仍在结算中。经质证，草木蕃公司对上述证据1-5的真实性、合法性、关联性予以确认；对证据6的真实性予以确认，关联性不予确认，认为不能证明大地益源公司主张的截止到现在实际收款的数额；对证据7的真实性予以确认，关联性不予确认，其不确认到2019年8月8日之后就进入观测期；对证据8的真实性不予确认，认为其没有见过，该证据并没有明确规定涉案项目一定要经历2年观测期；对证据9不确认该证据和涉案工程的两个标段需要进行同时结算有关联性；对证据10认为该证据和项目结算无关，其推断项目已结算完成，否则大地益源公司不至于向草木蕃公司支付其中219万元所谓的利润。

庭审中，草木蕃公司表示双方的结算按项目实行后所得利润三七分成，案涉项目完成验收及结算后，大地益源公司应向草木蕃公司支付相应的利润，双方在工程竣工验收后未对工程的成本进行核算。大地益源公司则表示双方对支付时间没有约定，共同承担风险，大地益源公司与发包人确认项目总的收入再和草木蕃公司结算得出利润再进行分成，双方是按条件分成，大地益源公司与业主方城实投资公司正在结算中，无法确定具体结算时间，目前城实投资公司已向大地益源公司支付工程款39858674.59元。另草木蕃公司、大地益源公司均确认大地益源公司已向草木蕃公司支付款项2190000元。另外，一审法院给予草木蕃公司及大地益源公司一个月时间就案涉项目的工程成本进行核算并向一审法院提交核算意见，双方均逾期未提交。

庭后，草木蕃公司提交了大地益源公司向其发出的《企业询证函》，拟证明大地益源公司确认尚欠草木蕃公司工程款约2113627.57元。上述函件显示由大地益源公司向草木蕃公司发出，载明截至2021年12月31日，关于广州油制气项目期末欠草木蕃公司（暂估不含税金额）2113627.57元。

另外，草木蕃公司向一审法院提交司法鉴定申请书，申请对其与大地益源公司所实施的广州油制气厂地块污染场地土壤及地下水修复工程（标段一）及新增止水帷幕施工和高压旋喷引孔及原高压旋喷工程项目的成本费用进行账务审计。大地益源公司则认为没必要进行审计，也不具备审计条件，其与业主方的结算没有结果，成本也没有办法结算。

一审法院认为：草木蕃公司与大地益源公司签订的《项目合作协议书》为双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。关于草木蕃公司要求大地益源公司支付合作分成款2051392.39元及利息的问题。根据大地益源公司向草木蕃公司发出的《企业询证函》，大地益源公司已确认截止至2021年12月31日尚欠草木蕃公司案涉项目的款项为2113627.57元，故草木蕃公司要求大地益源公司支付合作分成款2051392.39元一审法院依法予以支持。草木蕃公司于诉讼中向一审法院提交的有关项目成本审计申请已无必要，一审法院不予准许。大地益源公司辩称草木蕃公司未履行合同义务，且因其与业主方未结算而无法进行利润分配，该抗辩意见与双方在合作协议中约定的项目工程竣工后，双方共同对项目发生的全部费用进行成本核算，核算完成后，双方对项目所得的全部净利润进行分配的结算方式不符。且案涉工程项目已于2019年8月8日通过竣工验收，距离至今已多年，大地益源公司亦未举证证明工程存在质量问题。因此，一审法院对大地益源公司的上述抗辩意见不予采纳，草木蕃公司依法有权向大地益源公司主张项目的利润分成款。另外，双方合作协议约定项目工程竣工后，草木蕃公司及大地益源公司对项目的成本核算负有共同的合同义务，现双方均未举证证明已积极履行该义务，且在本案诉讼中亦未在一审法院指定的期限内进行核算，故双方因未及时进行成本核算而导致发生案涉项目的结算纠纷，双方均有过错。综上，一审法院结合大地益源公司发出的《企业询证函》所确认的欠款截止时间，依法将分成款的利息起算时间调整为2022年1月1日，草木蕃公司要求超出上述部分的利息一审法院不予支持，依法予以驳回。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百八十四条、第五百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、江苏大地益源环境修复有限公司于该判决发生法律效力之日起十日内向广州草木蕃环境科技有限公司支付分成款2051392.39元及利息（利息以2051392.39元为本金，自2022年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付至清偿之日止）；二、驳回广州草木蕃环境科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24180元，由广州草木蕃环境科技有限公司负担2722元、由江苏大地益源环境修复有限公司负担21458元。

经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审中，大地益源公司称，其对草木蕃公司主张涉案工程的成本为30965215.24元无异议。大地益源公司在二审中提交了涉案《工程结（预）算审核定案表》，拟证明其与建设单位广州市城实投资有限公司就涉案工程的结算价为42973434.69元。草木蕃公司对该结算表的真实性无异议，但对关联性不予确认。

另查明：一审庭审后，草木蕃公司于2022年1月11日提交编号为20222100006JSGQY008的《企业询证函》，拟证明大地益源公司尚欠其工程款约2213627.57元。一审法院于2022年1月28日向大地益源公司送达该证据，并要求大地益源公司在十五个工作日内提出书面意见，逾期不提交视为无异议。大地益源公司未在指定期间内提交书面意见。2020年6月17日，大地益源公司向广州市城实投资有限公司发出编号为2020-06-009的《企业询证函》载明：截至2020年4月30日，其累计收款金额为39858674.59元，广州市城实投资有限公司在“信息证明无误”栏加盖公章，并加注“仅核对累计开票金额无误”。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

关于草木蕃公司于2022年1月11日提交编号为20222100006JSGQY008的《企业询证函》能否作为认定事实依据问题。草木蕃公司提交的该证据虽未经开庭质证，但已将该证据送达大地益源公司，并给予充分期限要求大地益源公司发表质证意见，故该证据可作为认定本案事实的依据。

大地益源公司与草木蕃公司签订《项目合作协议书》，虽名为合作，但实为大地益源公司将涉案工程转包给草木蕃公司施工，因此，一审法院将本案认定为建设工程合同纠纷，并无不当。大地益源公司上诉主张其与草木蕃公司系合作关系而非建设工程合同关系，理由不成立，本院不予采纳。但大地益源公司违法将涉案工程转包给草木蕃公司施工，故双方签订的《项目合作协议书》因违反法律规定而无效。一审法院认定该合同合法有效系适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已经验收合格，故可参照该合同约定给付工程价款。

二审争议焦点是：大地益源公司应向草木蕃公司支付分成款数额。

根据草木蕃公司与大地益源公司的约定，双方在工程竣工验收后进行成本核算后再进行利润分配。故本案草木蕃公司与大地益源公司进行利润分配的方式应为（收入-成本）后按7：3比例分成。草木蕃公司主张应按照大地益源公司与发包人广州市城实投资有限公司签订的《广州油制气厂地块污染场地土壤及地下水修复工程承包合同（标段一）》约定的合同价款44287416.21元作为大地益源公司在涉案工程的收入问题。虽然该合同约定工程量实行总价包干，不因工程量清单的工程量与实际工程量变化对合同价做任何调整，但大地益源公司提交的《补充协议3》等证据证明双方在签订合同之后仍就合同约定的合同价款进行调整，故不能以原合同约定的价款作为大地益源公司最终取得涉案工程价款的依据。大地益源公司从涉案工程所获得的收入应为其与发包人广州市城实投资有限公司结算的工程价款。根据大地益源公司提交的《工程结（预）算审核定案表》记载，涉案工程的结算价为42973434.69元。草木蕃公司对该结算表的真实性无异议，虽对关联性不予确认，但没有提交相反的证据予以推翻，故本院对该证据予以采信，认定涉案工程的结算价为42973434.69元，即大地益源公司在涉案工程中的收入为42973434.69元。大地益源公司对草木蕃公司主张涉案工程的成本为30965215.24元无异议，故草木蕃公司在本案中可分配的利润应为3602465.84元[（42973434.69元-30965215.24元）×0.3]。但根据大地益源公司的举证，大地益源公司现仅收到广州市城实投资有限公司支付的工程款39858674.59元，故草木蕃公司至今还可分得的利润应为478037.81元[（39858674.59元-30965215.24元）×0.3-2190000元]。待大地益源公司取得工程尾款后，双方再按照利润分配比例7：3进行分配。因大地益源公司向广州市城实投资有限公司的《企业询证函》中确认截至2020年4月30日，其累计已收款39858674.59元，故利息应自该日之次日起算。

根据草木蕃公司提交的大地益源公司向其发出的《企业询证函》记载，大地益源公司向草木蕃公司发出该函询证关于广州油制气项目其是否期末欠草木蕃公司（暂估不含税金额）2113627.57元，要求草木蕃公司在函中“信息证明无误”处签章证明。但草木蕃公司未在该“信息证明无误”处签章证明，且该函亦载明系仅为复核账目之用，并非工程款结算。另外，该函还记载截至2021年12月31日止，记载期末欠款为“暂估不含税金额”2113627.57元，并非最终结算金额。在大地益源公司与发包人广州市城实投资有限公司已经结算的情况下，当然应当以结算价作为大地益源公司在涉案工程中的收入，作为双方分配利润的基础和前提。一审法院以上述《企业询证函》为依据认定草木蕃公司获得利润分成不当，应予以纠正。

综上所述，大地益源公司的上诉请求部分成立，应予支持。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》｛法[2016]221号｝第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、在本判决发生法律效力之日起十日内，上诉人江苏大地益源环境修复有限公司向被上诉人广州草木蕃环境科技有限公司支付分成款478037.81元及利息（利息以478037.81元为本金，自2020年5月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付至清偿之日止）；

二、驳回被上诉人广州草木蕃环境科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费24180元，由广州草木蕃环境科技有限公司负担18545元，江苏大地益源环境修复有限公司负担5635元。二审案件受理费21458元，由广州草木蕃环境科技有限公司负担16458元，江苏大地益源环境修复有限公司负担5000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　官润之

审 判 员　茹艳飞

审 判 员　林旭群

二〇二二年六月二日

法官助理　戴巧利

书 记 员　林颖瑜