滨州市天工铁汉基础设施建设有限公司、滨州市华亿电器设备有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁16民终2959号

上诉人（原审被告）：滨州市天工铁汉基础设施建设有限公司，住所地滨州市北海经济开发区滨港十路远舜经贸楼。

法定代表人：杨泳，董事长。

委托诉讼代理人：石秀建，北京市京大（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘会龙，北京市京大（济南）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：滨州市华亿电器设备有限公司，住所地滨州市惠民县麻店镇后屯村。

法定代表人：杲守华，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：荆蕾，山东瀛岱（滨州）律师事务所律师。

上诉人滨州市天工铁汉基础设施建设有限公司(以下简称铁汉公司）因与被上诉人滨州市华亿电器设备有限公司（以下简称华亿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2020）鲁1623民初2419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

铁汉公司上诉请求：1.撤销山东省无棣县人民法院（2020）鲁1623民初2419号民事判决，依法改判驳回被上诉人的各项诉求；2.本案一切诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院事实认定错误。1、涉案工程应由审计部门进行审计。上诉人与被上诉人于2018年6月26日签订涉案合同中，明确约定经审计局审计三十日内付至结算终审价的97%。据此，当事人各方将审计结果的确认作为支付剩余价款的条件。同时，涉案工程进行审计，也已经滨州市中级人民法院（2020）鲁16民终2806号民事裁定书所确认。因此，一审法院应当尊重双方当事人的约定及依照中院的裁定，将涉案工程提交审计部门审计。2、上诉人没有拒收被上诉人的资料，一审法院认定错误。在上诉人通知被上诉人提交审计资料后，被上诉人将资料邮寄上诉人。因被上诉人的资料不符合审计部门的审计要求，致使无法进行审计。同时，在庭审中，上诉人提交的与被上诉人项目负责人的通话录音充分证实，被上诉人在施工中没有资料员，根本没有施工资料，也没有打算准备审计资料。一审法院认定上诉人拒收被上诉人的资料显属认定错误。无法进行审计的责任全部在被上诉人，一审法院没有认定显属错误。同时，上诉人的是否拒收资料与涉案工程理应由审计部门进行审计没有任何必然联系。二、涉案鉴定报告不能作为定案依据。1、被上诉人的鉴定申请不应被准许。如前所述，涉案工程应提交审计部门审计。因此，被上诉人的鉴定申请不应被准许。2、鉴定部门的指定程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条规定：“人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。”而在本案中，上诉人从没有收到一审法院组织双方当事人确定鉴定人的书面通知，因此，一审法院单方指定鉴定人的行为违法。3、涉案鉴定报告系违法作出，缺失客观公正，不能作为定案依据。3.1涉案工程曾进行过一次鉴定，因被上诉人没有提交任何资料而无法做出。同样在被上诉人没有提交任何实质施工资料的情况下，且依据被上诉人提交的资料，审计部门都无法进行审计的情况下，涉案鉴定报告的作出，明显确实客观公正。涉案山东博华造价咨询有限公司的经营范围为工程造价咨询，其本身不具有鉴定资质。同时其描述的鉴定目的为为无棣县人民法院办理案件提供数据参考，据此也证实该鉴定报告也不能作为定案依据。《建设工程造价鉴定规范》3.1.4规定：“鉴定人应在鉴定意见书上签名并加盖注册造价工程师执业专用章，对鉴定意见负责。”3.4.3规定：“鉴定机构对同一鉴定事项，应指定两名及以上鉴定人共同进行鉴定。”而参与本次鉴定的人员王立新并不具有造价工程师资格。该报告依据的法律《中华人民共和国合同法》已经废止。也没有现场勘验材料。据此，该鉴定报告系违法作出。3.2在上诉人申请鉴定人出庭的过程中，两名鉴定人员只有一人出庭。在上诉人询问为何有被上诉人的工作人员参与测量时，鉴定人陈述因测量需要的人手较多，自己的人手不够，就让被上诉人的人员参与了测量。而且测量结果更没有上诉人的在场人员签字确认。3.3涉案工程造价的认定错误。双方合同明确约定：清单鉴定单价按照投标清单综合报价下浮一定比例后的清单单价进行。而涉案鉴定报告却对合同价执行单项工程投标造价：鉴定清单综合单价按照投标报价综合单价计算。因此，该取价方式明显错误。综上，该鉴定报告明显缺失了客观、公正，鉴定程序违法。三、一审法院适用法律错误。1、上诉人不存在逾期付款，无需支付逾期付款利息，当然更不存在任何违约。如前所述，诉争的剩余工程款项，应待被上诉人提交工程竣工资料，待审计局审计定案后三十日内付至结算终审价的97%。因此，在被上诉人没有提交相应的审计资料，应由审计部门出具的审计终审价没有确定的情况下，被上诉人的付款数额及条件均不成就，上诉人根本无须支付任何款项，也就不存在任何逾期付款，更无需支付逾期付款利息，更不存在任何违约。因此，一审法院判决由上诉人支付利息明显错误。同时，因被上诉人迟迟不提交工程资料，也给上诉人的整个工程进展造成了影响，我方保留向被上诉人追诉的权利。2、一审法院适用《中华人民共和国合同法》以及法释【2004】14号文的相关条款，明显属于适用法律错误。综上，原审法院认定事实及适用法律均存在错误。

被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、虽然根据合同约定，涉案工程应当由审计部门进行审计，但由于上诉人方种种理由拒绝接收被上诉人审计资料，其一直称被上诉人审计资料不符合审计部门的审计要求，在其拒收被上诉人方邮寄的审计资料的情况下，是如何知道我方提供的审计资料不符合审计部门的审计要求的，而根据被上诉人与无棣县审计局相关人员沟通，本涉案工程由庭审证据中的现有资料进行审计没有问题，对此一审法院对于进行审计工作留出了一定的时间，但最终以上诉人拒收被上诉人的审计资料而告终。2、本案一审所依据的鉴定报告程序合法，对于上诉人上诉状中所提出的鉴定报告系违法作出，其没有充分证据予以推翻，上诉人上诉状中所称测量数据没有上诉人方人员签字，是由于上诉人员工作人员称其公司只要求来现场勘验，不对任何资料进行签字所造成的。因此该鉴定作为认定本案事实的依据不违反法律规定。3、一审法院适用法律正确，对于涉案工程已经投入使用近两年的时间，由于上诉人的一再推诿，导致涉案工程无法进行审计。因此，本应于两年前支付的工程款至今未予支付。因此，一审法院认定上诉人支付逾期付款利息适用法律正确。综上，被上诉人请求二审法院查明事实依法维持原审判决。

原审原告向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告向原告支付工程款628458.71元及利息(以工程款的27%，565612.83元为基数，自2018年5月25日至2019年8月20日按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.本案诉讼费用、保全费用由被告承担。

一审法院认定事实：原告华亿公司与被告铁汉公司于2018年3月9日签订滨州北海经济开发区水系贯通及综合治理ppp项目山东北海凤鸣鸟类湿地公园(配电房)施工合同，约定由原告华亿公司承包被告铁汉公司位于滨州市北海经济开发区山东北海凤鸣鸟类湿地公园(配电房)设备的采购及安装。合同约定付款方式为：进场施工后十五个工作日之内预付合同额的20%；设备安装完成并经供电公司验收合格接火送电后十五个工作日内付至合同额70%；经审计局审计三十日内付至结算终审价的97%；余款质保期两年后无质量问题无息付清。合同价款为2094862.35元，合同价款有变动时，以双方一致认可的实际价款为准。合同还约定：超期未付部分工程款，按照银行同期贷款基准利率计息。合同签订后，华亿公司完成工程内容，原告主张该工程已经交付被告使用，被告对此不予认可；原告曾向被告提交过竣工验收资料时，被告滨州铁汉公司认为原告提交的资料不符合行业规范和审计局的要求而未予接收，被告提交了2019年3月13日的会议签到表一份，显示会议主题为“关于SPV发包设施类后期工程竣工验收资料整理存档”，并显示有原告工作人员参与；原告对此真实性也未予认可。被告天工公司已按照合同约定支付了工程款的70%即1466403.67元。滨州市中级人民法院作出的(2020)鲁16民终2806号民事裁定中认为，双方关于审计的约定明确，应当对涉案工程按双方约定进行审计并按合同约定支付剩余工程款。原告曾自行委托造价咨询公司出具结算审核报告，被告对此不予认可；本案庭审中被告坚持因原告提交的资料达不到审计局的要求，审计部门不会进行审计。经原告申请，本院委托滨州正兴有限责任会计师事务所(以下简称正兴事务所)对本案工程造价进行评估，后正兴事务所出具了咨询报告，认定涉案工程造价为1900226.67元。后因被告铁汉公司对此提出异议，正兴事务所在接到铁汉公司的书面异议后申请撤回了该评估。在此期间，滨州市审计局北海经济开发区分局出具了审计通知书，载明其决定派出审计组，自2021年3月9日起对包括涉案项目的其他工程建设情况进行审计。本院在开庭审理时，被告当庭陈述依据现有资料可以进行相关的审计。后原告将相关资料送至被告处，被告再次以原告提交的资料不符合审计局要求为由拒收原告的资料。本院遂委托山东博华工程造价咨询有限公司对涉案工程量进行了鉴定，2021年7月20日该公司作出博华工鉴字(2021)第0703号工程造价鉴定报告书，认定涉案配电房项目施工工程造价为1839930.57元，原告支出了鉴定费29250元。该鉴定报告书送达原被告后，被告提出书面异议，鉴定机构对其提出的异议作出了书面回复，被告仍有异议，经本院释明被告缴纳了鉴定人出庭费用共计3000元(含(2020)鲁1623民初2420号案件出庭费用)，本院通知鉴定人出庭对被告提出的相关问题作出了说明。因工程款事宜双方无法达成一致意见，原告提出诉讼，要求支付工程款。

一审法院认为，华亿公司与被告铁汉公司之间签订的山东北海凤鸣鸟类湿地公园（配电房）施工合同，系双方真实的意思表示，内容也未违反法律及行政法规的强制性规定，属有效合同，原被告均应当依照合同的约定履行各自的义务。原告施工后，被告依照合同约定付至合同价款的70%，对此事实双方无异议，一审法院予以确认。被告虽然对实际使用了涉案工程有异议，但根据合同约定的付款条件，其系在安装完成并经供电公司验收合格接火送电后付款70%，涉案工程为配电房施工，其主要使用价值即为电力的传送，因此应当视为已经实际使用涉案工程；原告虽没有提供证据证实被告使用该工程的时间，但被告提交的2019年3月13日的会议签到表载明的会议主题说明该会议是在涉案的工程已经施工完毕后就竣工验收资料的整理存档问题进行的协商，且双方均认可原告向被告提交竣工验收资料后被告拒收，被告也未举证证明无法进行审计的责任全部在于原告一方，因此2019年3月13日确定为被告已使用的时间应属合理。原被告对于剩余工程款支付的条件双方产生了分歧，被告主张依照审计局审计为付款条件，但庭审中被告已经明确陈述依照现有资料审计局无法进行审计，且自被告召集会议协商竣工验收资料的整理存档问题至本次诉讼也超出一年的时间，因此原告申请司法鉴定应当予以准许；在首次作出的司法鉴定意见书被鉴定机构撤回后，滨州市审计局北海经济开发区分局出具了审计通知书对相关工程进行审计，被告在庭审时明确说明依据现有资料可以进行相关审计，但在原告在庭后向其提交资料后被告又以不符合审计局的要求为由拒收，故原告再次申请司法鉴定，一审法院予以准许。涉案的造价鉴定报告书出具后，鉴定人对被告提出的异议予以了书面回复，经一审法院通知该鉴定机构负责本次工程鉴定的人员亦出庭对被告的异议均作出了说明，被告也未提交充分证据推翻该鉴定意见，故该鉴定意见应当作为认定本案事实的依据，鉴定人出庭的费用应当由被告自行负担。参照该鉴定意见，被告仍剩余工程款373526.9元。对于原告主张的利息问题，被告应在应付工程款之日即2019年4月12日前支付1784732.65元（1,839,930.57元×97%），对于被告未支付的部分318328.98（1784732.65元-1466403.67元）应当承担利息；被告对原告施工的工程质量问题并未提出异议，故余款应在两年后（即2021年3月13日）付清，逾期应承担相应的利息。根据合同约定，利率应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2004]14号）第十四条、第十七条、第十八条规定，判决：一、被告滨州市天工铁汉基础设施建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告滨州市华亿电器设备有限公司工程款373526.9元及利息（以318328.98元为基数，自2019年4月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至2021年3月13日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以373526.9元为基数自2021年3月14日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日）；二、驳回原告滨州市华亿电器设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10084元，保全费3662元，合计13746元，由被告滨州市天工铁汉基础设施建设有限公司负担8170元，由原告滨州市华亿电器设备有限公司负担5576元；鉴定费29250元，由原被告均担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是：1、涉案鉴定报告能否作为本案定案依据；2、上诉人应否支付逾期付款利息。

关于焦点问题1，诉讼双方签订的《山东北海凤鸣鸟类湿地公园（配电房）施工合同》是双方当事人的真实意思表示，为有效合同。在该合同中关于工程款的拨付约定“设备安装完成并经供电公司验收合格接火送电后十五个工作日付至合同款70%；经审计局审计三十日内付至结算终审价的97%”。在案件审理过程中，滨州市审计局北海经济开发区分局的滨北海审投通（2021）1号审计通知书，要求包括涉案工程在内的北海经济开发区的其他建设项目提交相关资料进行审计，华亿公司通过邮寄、当面送达等方式向铁汉公司提交有关资料，铁汉公司拒收。铁汉公司虽主张其将有关施工资料提交审计部门，审计部门拒绝接受其资料的主张，对该主张没有证据证明，因此铁汉公司主张涉案工程没有审计的原因系华亿公司资料不完整理由不能成立。在涉案工程审计无法进行的情况下，华亿公司向法院申请对涉案工程进行司法鉴定，并申请法院指定鉴定机构，铁汉公司仍坚持涉案工程进行审计，在此情况下，一审法院委托无棣县法院司法技术鉴定部门对外委托鉴定，2020年7月22日无棣县人民法院出具《司法技术鉴定对外委托工作报告》，确定山东博华工程造价咨询有限公司作为本案的造价鉴定机构，符合《全省法院司法技术鉴定对外委托工作细则》的要求，且出具的鉴定报告中的鉴定事项与委托事项相符。因此，涉案鉴定报告程序合法，能够作为本案的定案依据。原审法院依据该鉴定报告，确定涉案工程款并无不当。铁汉公司主张鉴定报告程序违法，不应作为本案定案依据的理由不能成立。

关于焦点问题2，依据《最高人民法院（一）》第十八条的规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日.......。因双方对工程的交付使用时间存在争议，一审中铁汉公司提交的会议签到表，载明会议议题是涉案工程施工完毕就竣工验收资料的整理存档进行协商，从而确定工程已交付使用，并以该次会议的时间推定交付使用时间，并无不当。因此，铁汉公司应当从应付工程款之日起支付利息。原审判令铁汉公司从应付工程款的第三十日起支付利息，华亿公司没有提起上诉，视为对其权利的放弃。铁汉公司主张不应支付利息的理由不能成立。

综上所述，滨州市天工铁汉基础设施建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6903元，由上诉人滨州市天工铁汉基础设施建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　郑乃群

审 判 员　王忠民

审 判 员　高立俊

二〇二一年十一月十三日

法官助理　季璐超

书 记 员　宋廷晓