邹平县天安房地产开发有限公司与山东沾化润泰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁16民终2945号

上诉人(原审被告）：邹平县天安房地产开发有限公司，住所地：邹平市明集镇。

法定代表人：李守江，总经理。

委托诉讼代理人：曹清峰，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：王海东，山东梁邹律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：山东沾化润泰建筑工程有限公司，住所地：滨州市沾化区泊头镇政府驻地向北500米路东。

法定代表人：张茂永，总经理。

委托诉讼代理人：李明涛，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：史新芳，山东昌智律师事务所律师。

上诉人邹平县天安房地产开发有限公司（以下简称天安公司）因与被上诉人山东沾化润泰建筑工程有限公司（以下简称润泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市沾化区人民法院（2020）鲁1603民初2132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

天安公司上诉请求：1.依法撤销滨州市沾化区人民法院（2020）鲁1603民初2132号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求并承担因其逾期交工给我方造成的全部损失，或者发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院剥夺了上诉人对一审反诉不予受理可以提出上诉的权力。从第一次庭审开始上诉人就依法提出反诉，一审法院不知何原因多次拒绝，上诉人无奈就通过邮政快递多次邮寄反诉材料，一审法院收取了反诉材料。一审法院对上诉人的反诉仅在判决书“本院认为部分”做出不予处理的意见，而不是以裁定的形式，实际上就是剥夺了上诉人对裁定不服可以提起上诉的权利。根据民诉法第170条第四款之规定，二审法院应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。2、一审法院不予处理反诉的理由是错误的。上诉人分别不同时间与不同公司签订的不同的建设工程施工合同，一审法院以“因涉案部分工程被告交由第三方另行施工，主体与本案不同，故本案不予同案处理”即没有事实依据，也没有法律依据。3.一审法院审理过程中，依照法定程序委托了山东明信工程管理有限公司对工程造价进行鉴定，该公司出具了鲁明管字（2021）244号工程造价鉴定意见书，上诉人就该意见书中非常明显的错误提出异议，一审法院依法通知了鉴定人出庭并接受了双方质询，其中意见书中塔吊、商混、水电费及养老保障金等一审法院均作了错误认定。4.一审法院对工程款的认定有误。

润泰公司辩称，1.上诉人在本案一审中提起反诉，原审法院未予受理，并无不当。首先，上诉人的委托代理人均为一般授权代理，其无权提起反诉。其次，上诉人提出反诉，而根据其自认的事实，反诉主体与本诉的主体不一致，其外墙、二期防水、楼梯栏杆扶手等均交由他人另行施工，故上诉人不能向被上诉人主张工期延误违约金。最后，即便原审未予受理上诉人的反诉请求属于程序瑕疵，但并未影响上诉人就反诉请求的诉讼权利及实体权利。况且，上述问题并不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，即不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项发回重审的法定条件。因此，对于上诉人要求将本案发回重审的上诉主张，贵院应不予支持，就其一审所提之反诉主张可另诉解决。2.关于上诉人主张的鉴定意见及工程款认定错误问题，待上诉人提出意见后一并发表意见。请依法维持原判，驳回上诉。

润泰公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付给原告剩余工程款暂计500万元及利息（利息计算方式为：自2018年1月16日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际履行完毕之日）；2.判令被告向原告返还履约担保金200万元及利息（利息计算方式为：自2018年1月16日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际履行完毕之日）；3.本案诉讼费、保全费、保全担保费由被告负担。案件审理过程中，润泰公司撤回第二项诉讼请求。

一审认定事实：2015年6月1日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，第一部分协议书中约定原告承建被告开发的滨州市沾化区玫瑰园住宅小区3#、4#、5#、6#、7#、8#住宅楼、2#沿街楼；工程地点：沾化区金海三路与银河五路交叉口西北角；工程内容：建筑面积20775平方米，施工蓝图中土建及水电安装工程；工程承包范围：施工蓝图中土建及水电安装工程的施工；合同工期：开工日期为2015年6月1日，竣工日期为2016年5月30日，合同工期总日历天数364天；质量标准：工程质量标准为合格；合同价款：金额约20775000元；第三部分专用条款第23.2本合同价款采用可调价合同方式确定；第23.2（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：执行2003版的《山东省建筑（安装）工程消耗量定额》、2015年《滨州市工程造价信息价目表》，以及与其配套的费用定额和现行结算办法，人工综合1日53元/1日。建设、施工、监理单位共同考察签字认可的材料价格为结算依据。第26工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、全部工程主体工程全部完成通过各相关部门验收合格，付至完成工程量审定值的50%；进度款=审定后进度造价50%；2、乙方所施工的工程内容全部完成竣工验收合格交付使用后，支付至已完成竣工审定值的60%；进度款=审定后进度遭际60%；3、余下的工程款作为工程质量保修金，自工程完工之日起满二年后无工程质量问题，30个工作日付清全款。

合同签订后，原告对被告开发的滨州市沾化区玫瑰园住宅小区3#、4#、5#、6#、7#、8#住宅楼、2#沿街楼进行了施工，2#沿街楼于2018年12月13日经竣工验收合格，3#、4#、5#、6#、7#、8#住宅楼于2018年1月16日经竣工验收合格。

庭审过程中，原被告对于3#、4#、5#、6#、7#、8#住宅楼的造价达成一致，双方认可3#、4#、5#、6#、7#、8#住宅楼的总造价为20901136.93元。

2016年1月29日原告与被告签订《建设工程施工合同》一份，第一部分合同协议书中约定，原告承建被告开发的沾化玫瑰园1＃楼，工程地点位于滨州市沾化区，工程承包范围为工程总承包；合同工期：计划开工日期为2016年1月29日，计划竣工日期为2017年2月29日，工期总日历天数为330天；质量标准：工程质量符合合格标准；签约合同价与合同价格形式：签约合同价为5015450.94元；第三部分专用合同条款第12.4.1付款周期：关于付款周期的约定：基础工程完工验收合格后，付实际工程量审定值的50%，主体工程验收合格后，付实际工程量审定值的70%，竣工验收合格后，付实际审计值的95%，余款质保期满后30日内付清；附件3工程质量保修书二质量保修期，根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，工程的质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。

合同签订后，原告对被告开发的沾化玫瑰园1#楼进行了施工，1#楼于2018年12月13日经竣工验收合格。

另查明，原告亦施工了被告发包的玫瑰园东大门、南大门、厕所及东大门内墙抹灰工程。

原被告对于1#、2#及东大门、南大门、厕所、东大门内墙抹灰的工程造价未达成一致意见。案件审理过程中，原告申请对上述工程造价进行鉴定，支出鉴定费91000元。

被告于2017年、2018年对其开发的玫瑰园住宅销售处、玫瑰园1#、2#商业沿街楼部分工程另行交由第三方进行施工。

被告主张已向原告支付工程款24741308元，原告认可收到被告已付款项24411980元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案玫瑰园1#、2#、东大门、南大门、厕所、东大门内墙抹灰的工程造价；二、被告的应付款数额；三、原告主张的利息应自何时起算；四、被告的反诉应否同案处理；五、鉴定费的负担。

一、关于玫瑰园1#、2#、东大门、南大门、厕所、东大门内墙抹灰的工程造价问题。经原告申请，一审法院依照法定程序委托山东明信工程管理有限公司依照双方确认的图纸、合同、工程签证单、变更单等对原告施工的上述工程造价进行了鉴定，该公司出具鲁明管字【2021】244号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：意见一：含东大门内墙抹灰的造价为6685472.71元；意见二：不含东大门内墙抹灰的造价为6637008.36元。该鉴定意见送达后，原被告双方均提出异议，原被告双方均在一审法院指定期间提出鉴定人出庭申请，一审法院依法通知了鉴定人出庭并接受了原被告双方质询。对于原告提出的住房公积金问题，鉴定人补充意见为1#、2#、东大门、南大门、厕所住房公积金合计为24918.02元，东大门内墙抹灰的住房公积金为313.95元，故造价鉴定调整为：意见一为6710704.68元；意见二为6661926.38元。庭审中，被告认可东大门内墙抹灰工程由原告施工。故一审法院采纳意见一。

另，关于社会保障费问题，根据鲁明管字【2021】244号取费内容，即根据滨州市住房和城乡建设局关于发布建设工程规费计取标准的通知（滨建建字〔2012〕123号）二、建设工程各项规费费率及计取规则（三）社会保障费：编制施工图预算、招标控制价（招标标底）、招标报价时按工程造价的2.6%计取；工程竣工结算时，若建设单位已按规定交纳社会保障费的，该费用仅作为计税基础，结算时不包括该费用；建设单位未交纳社会保障费的，结算时应包括该费用按工程造价的2.6%计取。鉴定人出庭时，被告提交山东省建筑企业养老保障金专用收款票据手机照片一张，证实其交纳了玫瑰园1#的社会保障费，原告对此不予认可。一审法院认为，被告未提交原件予以核对，且其主张该1#先后由利德建筑公司和原告先后施工，并未提交证据证实，被告提交的照片不足以证实其交纳了1#社会保障费，且根据被告的主张，1#社会保障费亦由利德建筑公司领取，而非原告领取，故1#社会保障费应予计取；原告认可被告交纳了2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#的养老保障金，虽按照滨建建字〔2012〕123号文的字面意思应扣除在外，而养老保障金按规定应是为施工企业职工提供社会保障，而非抵扣工程款，本案被告已抵扣了工程款，导致被告该部分应付工程款数额减少，如再不予计取2#的社会保障费，则导致原告的双重损失，故2#社会保障费一审法院认为仍应予计取。东大门、南大门、厕所、东大门内墙抹灰工程被告未提交证据证实其交纳了社会保障费，亦应予计取。社会保障费一审法院采信鲁明管字【2021】244号意见一为139829.99元。庭审中，被告对鉴定人进行质询，鉴定人均做出了合理解释，对被告的异议，一审法院不予采纳。

综上玫瑰园1#、2#、东大门、南大门、厕所、东大门内墙抹灰的工程造价为6850534.67元（6710704.68元+139829.99元）。

二、关于被告应付款数额问题。工程总造价为：根据2016年1月29日原被告签订的《建设工程施工合同》，第12.4.1付款周期“基础工程完工验收合格后，付实际工程量审定值的50%，主体工程验收合格后，付实际工程量审定值的70%，竣工验收合格后，付实际审计值的95%，余款质保期满后30日内付清”的约定，因1#的“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年”，1#于2018年12月13日经竣工验收合格，因质保期尚未届满，1#应付至审计值的95%，经补充鉴定后，1#造价为3134986.03元+住房公基金11670.5元+社会保障费58458.89元（49798.34+8158.16+502.39）共计3205115.42元，故1#应付数额为3044859.65元。原告施工的1#、2#、东大门、南大门、厕所、东大门内墙抹灰、3#、4#、5#、6#、7#、8#的总造价为27751671.6元，扣除1#5%的质保金160255.77元，为27591415.9元。质保期满后，原告可对5%质保金再行主张。

被告的已付款数额为：（一）原告对于被告举证的“沾化润泰3-8#楼付款明细账”的质证意见为“其主张已实际付款20440808元，但从其提交的3-8号楼付款明细账看，付款栏合计数额为18854328元，发票数额为20483480元，也就是根据被告的统计，付款数额是18854328元，而其中被告统计的沾化润泰施工用水电费78328元，水电费明细单上并没有原告的盖章或签字，亦没有证据证实其统计的水、电数量，故被告主张的78328元没有证据证实，也没有证据证实应计取为其支付给原告的工程款。养老保障金487000元的收取单位非为被告，而是滨州市建筑企业养老保障金管理办公室，不应计取为被告支付的工程款。故根据被告举证的3-8号楼，原告方收到18289000元。”一审法院经审查认为，被告主张的“沾化润泰施工用水电费”，从其对应的“玫瑰园二期工程水电费”明细单来看，确无原告签字或盖章，被告亦未提交其他证据证实对于78328元应作为向原告的已付工程款，故一审法院不予支持。对于养老保障金487000元，被告虽实际缴纳487000元，但该保障金由滨州市建筑企业养老保障金管理办公室沾化区管理站向原告拨付，拨付比例为50%，其实际收到243500元，且被告出具的证明中载明“建设单位：邹平县天安房地产开发有限公司2015年4月22日缴纳沾化玫瑰园住宅小区2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#楼建筑企业养老保障金487000.00元。施工单位山东沾化润泰建筑工程有限公司承建，由该公司按相应拨付比例领取该建筑企业养老保障金”，故应以原告实际收取数额作为被告支付工程款数额，若原告此后再行就涉案楼房取得养老保障金拨付，应将再行取得部分向被告进行返还。一审法院认定，根据被告举证的“沾化润泰3-8#楼明细账”统计表，被告付款数额为18532500元；

（二）原告对于被告举证“沾化润泰玫瑰园1#、2#楼付款明细”的质证意见为“被告主张付款4523268元，其中罚款500元非为被告向原告支付的工程款，且被告没有罚款权限，不应计取为被告支付的工程款；2015年12月4日夏鹏飞向案外人赵金雨转款104986元中22768元及2015年12月8日夏鹏飞向案外人转款的20万元共计222768元，被告主张为工程款，原告不予认可，其系夏鹏飞与案外人赵金雨之间的转款关系，与原告无关。根据被告举证的1.2号楼付款明细，原告方收到430万元”，一审法院经审查认为，“二期工程罚款单”所涉罚款500元单据上有施工单位的签字，故原告对于该500元是认可的，可作为被告的已付款；关于案外人夏鹏飞向案外人赵金雨的转款，原告否认是被告向原告支付的工程款，被告亦未提交其他证据进一步证实，故一审法院不予采信。一审法院认定，根据被告举证的“沾化润泰玫瑰园1#、2#楼付款明细”统计表，被告的付款数额为4300500元；

（三）对于被告举证的“沾化润泰罚款明细”，原告的质证意见为“首先被告无罚款权限，不能计取为被告向原告的付款，另外根据被告举证所谓罚款单上并未有原告方的盖章，原告不予认可。”经一审法院审查认为，其中三张“天安玫瑰园二期工程质量检查罚款单”涉及金额4000元，其上均有原告方签字，另外两张罚款单上并未有原告方签字，故一审法院认定4000元视为被告的已付款数额；

（四）原告对于被告举证的“沾化润泰工程款顶放款明细”无异议，一审法院予以确认，顶房款数额为1579480元。被告的已付款数额为（一）+（二）+（三）+（四）共计24416480元。

故被告的应付款数额为3174935.9元。

三、关于原告主张的利息应自何时起算问题。因原告与被告签订的两份《建设工程施工合同》均以“审定值”作为付款基础，从本案查明的事实来看，原被告双方在鉴定报告出具前并未对工程款结算数额达成一致，故一审法院以上述查明的被告欠付工程款3174935.9元为基础，自2021年8月5日山东明信工程管理有限公司出具鲁明管字【2021】244号补充意见之日作为利息的起算点，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。

四、关于被告的反诉应否同案处理；因涉案部分工程被告交由第三方另行施工，主体与本案不同，故不予同案处理，被告可另行提起诉讼。

五、鉴定费的负担问题。一审法院认为，原被告双方均有义务对涉案工程造价进行审定，双方签订的1#及2#-8#的《建设工程施工合同》均以审定值作为付款依据，鉴定费应按照公平原则进行分担，原被告双方均应负担50%，即各自负担45500元。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第二十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第十九条第一款、第二十四条、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(法释〔2018〕20号)第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、被告天安公司于本判决生效之日起十日内向原告润泰公司支付3174935.9元及利息（利息计算方式为：利息计算方式：以3174935.9元为基数，自2021年8月5日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。二、驳回原告润泰公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30400元，由原告润泰公司负担16612元，由被告天安公司负担13788元。保全费5000元由被告天安公司负担。鉴定费91000元，由原告润泰公司负担45500元，由被告天安公司负担45500元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交两组证据，证据一包含2013年5月27日工程签证表及附图3页，证实山东利德建安工程有限公司施工的玫瑰园1号楼21-26轴部分与被上诉人施工的1-20轴的部分施工内容没有重叠，原审判决认定反诉不成立理由错误。证据二包含2015年5月-2017年12月期间上诉人支付的电费单据40页，水费单据59页，证明被上诉人在玫瑰园小区施工中的水电费由上诉人已垫付，一审中上诉人主张的其中78328元水电费系被上诉人施工使用，应由被上诉人承担。

被上诉人质证称，对上诉人提交的证据一真实性关联性均不予认可，与本案无关。一审中上诉人提交了证据目录记载的反诉部分证据中自认的住宅销售处的外墙、二期的防水以及一、二号楼不锈钢楼梯栏杆扶手均是交由第三方施工，交付时间在2017、2018年，验收时间晚是因为上诉人交由其他人施工的问题而不是被上诉人的问题；对证据二中的证明只是简单的记录并没有加盖公章或者相关负责人的签字，不能作为证据，这些水费票据与被上诉人无关，且根据施工合同发包方有义务为施工方提供施工相关条件，鉴定意见中也未对水电费予以计取，在一审证据交换阶段上诉人并没有提交相关的水电费支付凭证，鉴定意见对此方面不存在任何问题。

本院认为，上诉人提交的证据均非新证据，且不影响本案基本事实认定，本院不予确认。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点一是一审法院对上诉人的反诉未予受理是否符合法律规定，二是一审判决的工程款数额是否正确。

关于第一个争议焦点，上诉人在一审中提起反诉，一审法院不予受理应当以裁定形式作出处理，一审法院仅在判决书“本院认为”部分对该反诉予以驳回，存在违反法定程序的情形。但上诉人的反诉与本诉系可分之诉，一审法院虽违反法定程序但未影响上诉人就反诉请求的诉讼权利及实体权利。且一审法院的该违反法定程序的问题不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，也不不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的发回重审的法定条件。因此，上诉人要求将本案发回重审的上诉主张本院不予支持，就其反诉主张可另诉解决。

关于第二个争议焦点，上诉人对水电费承担及一审鉴定报告中塔吊数量、商混价格、厕所、公积金等问题提出异议。关于水电费承担的问题，上诉人未提交证据证明双方就水电费承担达成过书面或口头约定，也未提交被上诉人确认的水电费凭证，故不能证明其主张的水电费应由被上诉人承担。上诉人认为鉴定报告中塔吊数量有误，但无证据推翻双方人员签字的签证单，本院对该异议不予认可。关于商混价格问题，上诉人认为鉴定报告中每立方260元已包含备注泵车等的价格，不应另行计算。被上诉人则主张，每立方260元商混价格是指各种型号商混的价格，并不包含泵车费和泵送剂费以及外加剂费，且3-8号楼的审计报告中商混的价格也高于每立方260元，能够印证价格单中商混的价格不包含备注中的价格。本院认为对被上诉人的观点更符合当时形成的商混价格单本意，对上诉人的意见本院不予采纳。关于厕所问题是否属于临建问题，鉴定机构在一审中已有明确解释，即临时厕所不需要图纸，不需要签证。而涉案厕所已经签证，不属于临建。关于公积金问题，上诉人虽主张公积金的核定书是不真实的，但是未提交证据予以证明。另外，上诉人主张赵金雨是被上诉人的委托代理人，我方委托夏鹏飞向赵金雨账户的转款应视为支付的工程款和退还的保证金，但上诉人在一审中提交多笔夏鹏飞向赵金雨账户的转款记录，在转款用途上多注明“还款”，在上诉人主张是支付工程款的222768元两张转款凭证中转款用途只记载为“转账”，故一审法院未认定为支付工程款并无不当。

综上所述，天安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费60800元，由上诉人邹平县天安房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　景晨光

审判员　　邵佳宁

审判员　　吴　琦

二〇二一年十一月十五日

书记员　　张　霞