某某与某某、南通安顺特种设备安装有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏06民终3619号

上诉人（原审被告）：**，男，1960年8月10日生，汉族，户籍地如东县，住如东县。

委托诉讼代理人：李德仁，江苏南黄海律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1966年2月15日生，汉族，户籍地如东县，住如东县。

委托诉讼代理人：顾杨，上海正源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南通安顺特种设备安装有限公司，住所地如东县掘港镇人民南路122号。

法定代表人：吴秀彬，董事长。

上诉人**因与被上诉人**、南通安顺特种设备安装有限公司（以下简称安顺公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省如东县人民法院（2016）苏0623民初1597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：二审法院在查明事实的基础上，依法撤销一审判决，改判驳回**对上诉人的起诉或者将本案发回重审。事实和理由：1、一审法院明知（2014）东民初字第01342号民事判决认定事实错误，仍按照该错误判决作出判决。**受伤系由于安顺公司的人员许云操作不当所致，与上诉人提供的吊车与汽车没有任何关联。2、**并非上诉人的雇佣人员，**受伤，依法应当由其雇主承担责任。上诉人既非雇主，也非严格意义上的第三人，故上诉人并非本案的适格主体。3、一审法院明知雇佣关系与第三者侵权系不同的法律关系，仍在同一个案件中处理，显然系知法违法。

**答辩称，一审法院认定事实正确，上诉人依法应当承担的责任已经有生效的法律文书确认，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

安顺公司未应诉答辩。

**向一审法院起诉请求：判令**、安顺公司赔偿**医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项损失共计149015.85元(已扣减**应承担的20%的责任部分)，由**、安顺公司各承担50%的赔偿责任；诉讼费用由**、安顺公司承担。2016年7月24日，**以其与安顺公司就赔偿事宜已达成和解协议并履行完毕为由，申请撤回对安顺公司的起诉，一审法院裁定准许**撤回对安顺公司的起诉。据此，**变更诉讼请求为：判令**赔偿**医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项损失共计74507.93元。

一审法院认定事实：**系如东县元昌酒厂业主。如东县元昌酒厂新厂区建成后，原在老厂区的一台型号为LSGO.35-0.4的工业锅炉需要迁移至新厂区（距离约500米左右）。经联系，安顺公司法定代表人吴秀彬于2014年6月初到如东县元昌酒厂进行实地勘察，并与业主**协商达成锅炉安装由安顺公司承接，如东县元昌酒厂支付安装款5000元的口头协议。口头协议达成后，如东县元昌酒厂与安顺公司到有关职能机构协同办理涉案锅炉安装申请批准手续。其后，安顺公司指派许云具体落实涉案锅炉安装事宜。

2014年7月13日上午，许云接到如东县元昌酒厂司炉工薛卫东的电话，告知锅炉已经熄火可以动工。许云随即与**联系，请其一同前去协助施工，**允诺。上午9时许，许云、**来到如东县元昌酒厂旧厂区老锅炉房，此时锅炉房的顶已经掀掉，锅炉底部烟囱绊绳已经解开，用于迁移的吊车已由如东县元昌酒厂准备就绪并停在锅炉房前。许云稍作检查吩咐**及薛卫东注意安全，自己则从锅炉北侧爬上人字梯，拿着吊车上的钢丝绳准备捆在烟囱下端过程中，距地面约12米处的烟囱上端像钟摆一样荡了几下折挂下来，将西墙水管打断，并砸在西南方向的**身上致其受伤。

**受伤后，被送往如东县人民医院治疗，诊断为：右胫骨上段粉碎性骨折，T11-L4椎体左侧横突骨折，左侧肋骨骨折，头部外伤。行右胫骨粉碎性骨折切开复位内固定术。于2014年8月1日伤情好转出院，出院医嘱：卧床休息，患肢禁止负重，逐步功能锻炼；术后2、4、6月复查；门诊随访。**住院支付医疗费41132.27元（已扣除伙食费）。此后，**又多次复诊，先后支付医疗费3142.43元。

2014年8月11日，**以**、安顺公司、许云为被告，就前期医疗费41144.27元、交通费100元向一审法院提起诉讼，请求判令**、安顺公司、许云赔偿其前期医疗费及交通费人民币14344.27元（已扣除**、许云分别垫付的医疗费23900元和3000元），其它损失另案主张。一审法院审理后综合各方过错程度，确定**、安顺公司各承担40%的民事责任，**承担20%的民事责任。遂以（2014）东民初字第01342号民事判决，判决：一、**因伤所造成的前期经济损失医疗费41132.27元、交通费100元，合计人民币41232.27元。由**、安顺公司于判决生效后十日各自赔偿16492.9元。**已支付23900元，**还应返还7407.1元。安顺公司已支付3000元，还应赔偿13492.9元。二、驳回**要求许云在本案中承担赔偿责任的诉讼请求。**、安顺公司对该判决不服，向南通市中级人民法院上诉，南通市中级人民法院以（2014）通中民终字第2664号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该判决已履行完毕。

2016年3月14日，上海正源律师事务所委托如东县人民医院司法鉴定所对**的伤残等级等进行鉴定，2016年3月18日，该所作出如东人院司法鉴定所[2016]临鉴字第145号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人**因施工时被重物砸伤致L1-5左侧横突骨折，构成人身损害十级伤残。2、误工期限以450天为宜。住院期间护理人员二人。出院后护理人员一人，护理期限90天为宜。营养支持60天为宜。3、二次手术费用（取内固定物）约需八千元。二次手术后误工期限30天为宜；护理人数一人，护理期限15天为宜；营养期限15天为宜。**为此支付鉴定费2280元。2016年4月7日，**诉至一审法院，请求判如所请。

安顺公司因不服（2014）通中民终字第2664号民事判决，向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院受理该案。后安顺公司于2016年6月29日申请撤回其再审申请，江苏省高级人民法院以（2016）苏民申887号民事裁定书，裁定准许安顺公司撤回再审申请。

另查明，**在如东县掘港镇人民南路66号拥有住房一套，房屋所有权证书的发证时间为2003年11月19日。**常住人口登记卡的住址为如东县人民南路174号。

还查明，**经培训考核依法取得电焊工职业资格证书。庭审中，**提供周爱国等八人出具的证明各一份，证明**受伤前一直从事家居水电装修及电焊作业，日工资为180元至200元。

一审法院认为，关于**损害发生的时间、地点、成因及各方责任的承担，已有生效判决予以认定，故本案中对此予以确认，即**、安顺公司各承担40%的民事责任，**承担20%的民事责任。

关于**造成的损失。一审法院结合双方的举证、质证意见，认定如下：1、医疗费3142.43元、住院伙食补助费360元、营养费750元**无异议，予以确认；2、二次手术费根据鉴定意见为8000元；3、误工费，**受伤前从事电焊作业，法院以建筑业在岗职工平均工资52823元/年为标准计算其误工损失，误工期限根据司法鉴定书误工期限以450天为宜，二次手术后误工期限30天为宜，计算为69465.6元（52823元/年÷365天×480天）；4、**主张护理费10642.5元并未超过法律规定，法院予以准许；5、残疾赔偿金74346元（37173元/年×20年×10%）；6、精神抚慰金5000元；7、交通费酌定400元；8、鉴定费依票据2280元。**以上各项损失合计174386.53元。据此，依照依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条及有关民事政策之规定，判决：**于判决生效后十日内赔偿**因伤所造成的损失69754.61元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1640元，由**负担820元，**负担820元。

本院二审期间，双方当事人未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，根据（2014）通中民终字第2664号民事判决，**对于**因案涉事故造成的损失应当承担40%的责任，**本人并未对该判决申请再审，该判决业已生效，故各方当事人应当按照判决确定的比例承担责任。**主张其不应当在本案中承担赔偿责任没有事实和法律依据。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3280元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　曹　璐

代理审判员　高　雁

代理审判员　顾　磊

二〇一六年十二月二十三日

书　记　员　邢彦华