安徽怀宁农村商业银行股份有限公司小市支行、安徽省缘生建筑有限责任公司等第三人撤销之诉第三人撤销之诉民事裁定书

安徽省潜山市人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）皖0882民撤7号

原告：安徽怀宁农村商业银行股份有限公司小市支行，住所地安徽省怀宁县小市镇平安大道025号，统一社会信用代码913408225578039789。

负责人：徐旵，支行行长。

委托诉讼代理人：张中胜，安徽文法律师事务所律师。

被告：安徽省缘生建筑有限责任公司，住所地安徽省岳西县天堂镇建设路木冲弄52号，统一社会信用代码913408287627628612。

法定代表人：杨永全，董事长。

委托诉讼代理人：俞浩彬，安徽中辉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王强，该公司员工。

被告：潜山县锦华工贸有限公司，住所地安徽省潜山市梅城镇皖潜大道，统一社会信用代码91340824784941238P。

法定代表人：操新华，总经理。

原告安徽怀宁农村商业银行股份有限公司小市支行（以下简称“怀宁小市农商行”）诉被告安徽省缘生建筑有限责任公司（以下简称“缘生建筑公司”）、潜山县锦华工贸有限公司（以下简称“锦华公司”）第三人撤销之诉一案,本院立案受理后，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告怀宁小市农商行的委托诉讼代理人张中胜，被告缘生建筑公司的委托诉讼代理人俞浩彬、王强到庭参加诉讼，被告锦华公司经本院公告传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。

怀宁小市农商行向本院提出诉讼请求：1、撤销（2015）潜民一初字第02260号民事调解书；2、确认缘生建筑公司对锦华公司名下坐落于天柱山镇风景村的房屋拍卖价款不享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由:原告与操箐、锦华公司金融借款合同纠纷一案,2019年3月11日由怀宁县人民法院主持调解达成调解协议,形成（2019）皖0822民初822号民事调解书,调解书确定操箐于签收调解书后30日内一次性偿还原告借款本金13000000及利息2408756.32元,并偿还自2019年1月24日起至贷款还清之日止的贷款利息及罚息（按年利率8.8%×（1＋50%）计算）；该调解书还确定如操箐不履行给付义务,则对被告锦华公司提供抵押的位于潜山市××镇××村的商业房产及所占用土地使用权依法采取拍卖或者变卖等方式予以变价,所得价款在还清锦华公司在原告处的贷款本息后按第二顺序偿还前述借款本金、利息、逾期利息及原告实现债权的一切费用。原告与被告锦华公司金融借款合同纠纷一案,怀宁县人民法院审理后,于2019年6月21日作出（2019）皖0822民初1483号民事判决,该判决确定被告锦华公司于判决生效后十日内偿还原告借款26999957.04元及利息。以上两项债务合计47750796.01元（贷款利息算至2019年03月05日）,均以被告锦华公司提供抵押的位于潜山市××镇××村的商业房产及所占用土地使用权为抵押物设定抵押担保。前述两份法律文书生效后,原告向怀宁县人民法院申请执行,该院在执行中发现潜山市人民法院已对前述抵押物进行了查封,潜山市人民法院的执行依据是该院于2016年3月17日作出的（2015）潜民一初字第02260号民事调解书,该调解书确定被告缘生建筑公司在工程款及利息2769543元范围内享有对被告锦华公司在建的“潜山县锦华大酒店”折价或拍卖价款时的优先权。原告认为，“潜山县锦华大酒店”的房地产已于2015年6月11日设定抵押权,并办理了抵押登记,原告是抵押权人,潜山市人民法院审理两被告的建设工程施工合同时应当了解原告是该案的利害关系人,本应当通知原告参加诉讼。因为潜山市人民法院未通知原告参加诉讼,致使两被告达成调解协议,该调解协议侵害了原告的抵押权。且案涉房地产早在2010年5月14日就办理了房地产权属登记,所有权人是被告锦华公司,被告缘生建筑公司2016年才主张建设工程价款优先权,显然超过了司法解释规定的6个月期限,其优先权已经消灭。为维护自身的合法权益,特起诉,请予依法裁判。

缘生建筑公司辩称：原告陈述怀宁县法院在执行过程中发现案涉房地产被潜山市法院查封，原告提起第三人撤销之诉的起算日应当是怀宁县法院将上述事实告知原告之日，原告第一次起诉是在2021年1月5日，因此，原告必须举证证明在2020年7月6日之后，怀宁县法院才告知上述情况，否则超过了法定起诉期限。案涉房地产系缘生公司承建，2015年缘生公司起诉称锦华公司主张建设工程款优先权时，工程尚未竣工，缘生公司主张建设工程款优先权并未超过法定期限，按照法律规定和潜山市人民法院生效的民事调解书，缘生公司对该房地产享有建设工程款优先权，该优先权优先于其他抵押权。案涉房地产至今尚未完工，也就没有通过竣工验收，按照法律规定无法办理房地产抵押登记，即使抵押也只能在建工程抵押，可见原告所称的房地产抵押应为无效。如果确实存在房地产抵押合同和办理了抵押登记手续，也是原告和锦华公司弄虚作假所致。应驳回原告的全部诉讼请求。

锦华公司未作答辩。

经审理查明：一、原告怀宁小市农商行涉案债权的由来：

1、2015年6月10日，操箐与怀宁小市农商行签订《个人借款合同》，向怀宁小市农商行借款1300万元。担保方式为抵押，抵押人为锦华公司。同日，怀宁小市农商行与锦华公司签订《抵押合同》，锦华公司以位于潜山市××镇××村（皖镇）的商业房产及所占用地土地使用权（房产证号码为房地权证潜梅城字第1××1、1××2、1××3、1××4号和房地权证天柱山字第4××7号，土地使用权证号码为潜国用（2010）第1××3号），对上述借款合同项下借款本金及利息、追偿债所产生的一切费用提供抵押担保。同日怀宁小市农商行与安庆南方灯饰电器有限公司另行签订了《保证合同》。因借款未及时归还，怀宁小市农商行催要无果，遂提起诉讼，经审理达成调解协议,怀宁县人民法院作出（2019）皖0822民初822号民事调解书,协议内容为：一、操箐于签收调解书后30日内一次性偿还怀宁小市农商行本金13000000及利息2408756.32元,并偿还自2019年1月24日起至贷款还清之日止的贷款利息及罚息（按年利率8.8%×（1＋50%）计算）；二、操箐若不履行上述给付义务,则对锦华公司提供抵押的位于潜山市××镇××村的商业房产及所占用土地使用权依法采取拍卖或者变卖等方式予以变价,所得价款在还清锦华公司在怀宁小市农商行的贷款本息后按第二顺序偿还前述借款本金、利息、逾期利息及原告实现债权的一切费用；三、安庆南方灯饰电器有限公司对于上述第一款确定的借款本金、利息、逾期利息承担连带责任。

2、2015年6月10日，锦华公司与怀宁小市农商行签订《流动资金借款合同》，向怀宁小市农商行借款27000000元，担保方式为抵押。当日，锦华公司与怀宁小市农商行又签订《抵押合同》，锦华公司以其所有的坐落于潜山市（县）天柱山镇风景村（皖镇）3幢使用权面积为抵押物，对上述借款合同项下借款本金及利息、追偿债所产生的一切费用提供抵押担保，并分别在潜山县国土资源局、潜山县房地产产权户籍交易监理办公室办理了抵押登记。因锦华公司未能及时还款，怀宁小市农商行催要无果，遂提起诉讼。怀宁县人民法院于2019年6月21日作出（2019）皖0822民初1483号民事判决书，判决锦华公司与本判决生效后十日内偿还怀宁小市农商行借款26999957.04元及利息（按借款起止日期、借款期内按约定利率计付利息，逾期利率按中国人民银行规定的逾期利率计付利息）。

因操箐、锦华公司未主动履行(2019)皖0822民初822号民事调解书、（2019）皖0822民初1483号民事判决书所确定的义务，于2019年8月5日分别向怀宁县人民法院申请强制执行。

二、被告缘生建筑公司涉案债权的由来：

2008年1月10日，缘生建筑公司与锦华公司签订《建设工程施工合同》，约定由缘生建筑公司承包建设潜山县锦华大酒店土建工程，合同价款为700万元。2011年3月3日，缘生建筑公司与锦华公司又补充签订《潜山县锦华大酒店建筑安装补充合同》，约定由缘生建筑公司承包潜山县锦华大酒店消防及水电安装工程，合同价款为330万元。上述合同订立后，缘生建筑公司组织施工，由于锦华公司未能按约定支付工程款，致使工程尚未全部完工，也未进行竣工验收。2014年12月28日，缘生建筑公司与锦华公司对已完工的土建部分工程进行结算，形成《锦华大酒店收尾工作备忘录》。该备忘录记载：一、锦华大酒店工程收尾按竣工验收标准，外墙部分、楼地面整平未完工及工程竣工资料由缘生公司负责完成；二、未付工程款1701776.00元，减除汉兰达轿车抵款10万元，合计1601776.00元，利息1107767.00元；三、锦华公司承诺下欠工程款2015年8月底前付清，如工程款按期付清利息部分酌情下调，在2015年10月底前付清；四、工地安保人员工资补助60000元。上述约定款项到期后，经缘生建筑公司催讨，锦华公司迟迟未偿付。缘生建筑公司遂诉至本院，同时，请求对缘生建筑公司为锦华公司在建的潜山县锦华大酒店工程价款或者拍卖的价款享有优先受偿权。经审理达成调解协议，本院作出（2015）（2015）潜民一初字第02260号民事调解书，协议内容为：一、锦华公司欠缘生建筑公司工程款1601776元及2015年8月31日前的工程款利息1107767元、自2015年9月1日起的逾期利息、工地安保人员工资60000元，定于2016年9月30日前偿付缘生建筑公司工程款利息1107767元、工地安保人员工资60000元，同年12月31日前偿还工程款1601776元及其逾期利息；二、缘生建筑公司在工程款及利息2769543元范围内享有对被告潜山县锦华工贸有限公司在建的“潜山县锦华大酒店”折价或拍卖价款时的优先受偿权；三、锦华公司在2016年9月30日偿付缘生建筑公司2015年8月31日前的工程款利息及工地安保人员工资合计1167767元后，缘生建筑公司开始对潜山县锦华大酒店收尾工程（工作备忘录中约定未完工的部分）进行施工，该工程必须于2016年12月31日前完工。锦华公司于2016年12月31日偿付工程款1601776元及逾期利息后，缘生建筑公司必须将潜山县锦华大酒店相关的竣工资料一并移交给锦华公司。因锦华公司未履行调解书确定的义务，缘生建筑公司向本院申请强制执行，本院以（2017）皖0824执24号执行裁定书，裁定查封锦华公司所有的位于天柱山镇风景村（皖镇）1幢［房产证号：潜山房权证潜天柱山字第1××1、1××2、1××3、1××4号］、天柱山镇风景村（皖镇）2幢［房产证号：潜山房权证潜天柱山字第1××6、2××3号］房产。

另查，2020年4月15日，怀宁小市农商行工作人员徐佳佳到本院执行庭调取缘生建筑公司与锦华公司建设工程施工合同纠纷案的（2015）潜民一初字第02260号民事调解书及（2017）皖0824执24号执行裁定书。2020年8月24日，怀宁小市农商行向本院执行庭提交《暂缓以物抵债申请书》，认为其对锦华公司位于天柱山镇风景村（皖镇）房地产的享有抵押物优先受偿权，缘生建筑公司不享有建设工程优先受偿权，要求本院执行庭暂缓以物抵债，怀宁小市农商行将依法提起诉讼。2021年1月4日，怀宁小市农商行以缘生建筑公司、锦华公司为被告，向本院提起诉讼，要求撤销(2015)潜民一初字第02260号民事调解书，确认被告安徽省缘生建筑有限责任公司对被告潜山县锦华工贸有限公司名下的坐落于天柱山镇风景村的房屋拍卖价款不享有优先受偿权，因未在法定期限内缴纳案件受理费，被本院裁定按撤诉处理。2021年6月15日，怀宁小市农商行再行提取本案诉讼。

本院认为：本案系怀宁小市农商行作为缘生建筑公司与锦华公司建设工程施工合同纠纷案的案外人针对（2015）潜民一初字第02260号民事调解书提起的第三人撤销之诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第三款“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出”、第一百二十七条“民事诉讼法（2017年6月27日修正）第五十六条第三款……规定的六个月……为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断、延长的规定”之规定，第三人提起撤销之诉，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内向作出生效裁判的人民法院提出，且该六个月为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断、延长的规定。

本案中，怀宁小市农商行工作人员徐佳佳于2020年4月15日到本院执行庭调取缘生建筑公司与锦华公司建设工程施工合同纠纷案的（2015）潜民一初字第02260号民事调解书及（2017）皖0824执24号执行裁定书，怀宁小市农商行又于同年8月24日向本院执行庭提交《暂缓以物抵债申请书》，能够证明其已经知晓（2015）潜民一初字第02260号民事调解书内容。怀宁小市农商行应当知晓并且能够对（2015）潜民一初字第02260号民事调解书是否损害其民事权益进行判断。本院收到怀宁小市农商行本案的民事起诉状日期为2021年6月15日，按照上述法律规定，怀宁小市农商行起诉时显然已经超过了自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月的除斥期间。综上，怀宁小市农商行要求撤销（2015）潜民一初字第02260号民事调解书的诉请不符合人民法院受理第三人撤销之诉的起诉条件，对其起诉应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条、第一百四十七条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十七条、第二百零八条第三款、第二百九十二条规定，裁定如下：

驳回原告安徽怀宁农村商业银行股份有限公司小市支行的起诉。

案件受理费安徽怀宁农村商业银行股份有限公司小市支行预交14148元，依法予以退还。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。

审　判　长　　丁向东

审　判　员　　杨　颖

人民陪审员　　潘　爽

二〇二二年五月二十三日

法官　助理　　张程晨

书　记　员　　葛晓青

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。

对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。

前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。

第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百五十四条裁定适用于下列范围：

（一）不予受理；

（二）对管辖权有异议的；

（三）驳回起诉；

……

《最高人民法院

关于适用的解释》

第一百二十七条民事诉讼法第五十六条第三款、第二百零五条以及本解释第三百七十四条、第三百八十四条、第四百零一条、第四百二十二条、第四百二十三条规定的六个月，民事诉讼法第二百二十三条规定的一年，为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断、延长的规定。

第二百零八条第三款立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。

第二百九十二条第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：

（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；

（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；

（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。