淮南市奥华源电子科技有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）皖04民终1442号

上诉人(原审被告)：淮南市奥华源电子科技有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区。

法定代表人：孟菊华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘占忠，安徽徽商律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张晓光，安徽徽商律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1980年3月16日出生，汉族，自由职业，户籍地江苏省常熟市，现住安徽省淮南市田家庵区。

委托诉讼代理人：王俊杰，安徽华人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王梦园，安徽华人律师事务所实习律师。

上诉人淮南市奥华源电子科技有限公司（以下简称奥华源电子科技公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院(2016)皖0403民初1996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人奥华源电子科技公司的委托诉讼代理人刘占忠、张晓光，被上诉人***及其委托诉讼代理人王俊杰、王梦园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

奥华源电子科技公司上诉请求：撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院(2016)皖0403民初1996号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：1、被上诉人所做工程未经过验收决算，审批表中未出现任何涉及工程验收的内容，被上诉人也未举证证明其按照合同约定或法律规定向上诉人发出书面验收通知或报告，以及其所做工程合格并经验收。2、上诉人转款行为为预付款及借款，并非支付工程进度款。被上诉人始终不能按时完工以进行阶段性验收，上诉人遂预付部分款项，并借给被上诉人7万元用于其支付工人工资，工资发放单、2014年7月14日会议纪要及借条可以证明以上事实。被上诉人提供的工程量审批表没有项目经理及公司领导签字，上诉人对表内具体内容并未予以认可，在被上诉人施工内容未经验收及被上诉人急需支付工人工资前提下，上诉人的预付行为与工程审批表之间没有直接因果关系，不能代表上诉人认可工程量审批表中中主张的工程数量、质量、价款等内容。3、周汝安、孟凡东的签字不能代表项目经理及上诉人，被上诉人对项目经理及权限、签字、付款性质及前提等是明知的，周汝安、孟凡东不构成表见代理。周汝安、孟凡东系材料管理人员，负责发放施工材料，没有项目经理的授权及上诉人的授权，该二人在工程量审批表上的签字仅是履行对发放材料数量及相应施工量进行统计的职责，对工程质量、价款并不负责。工程量审批表未完成审批程序，不具有充分的证明效力。上诉人支付的预付款及借款已超过工程款，上诉人保留追究被上诉人违约的权利。

***针对上诉人的上诉答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。涉案工程已经奥华源电子科技公司验收，周汝安、孟凡东是奥华源电子科技公司工作人员，其在工程量审批表中的签字，***有理由相信是代表奥华源电子科技公司。奥华源电子科技公司的几次转款系支付工程进度款，付款金额和时间都是严格依据工程量审批表。

***向一审法院起诉请求：判令奥华源电子科技公司支付剩余工程款61732元。

一审法院认定事实：***与奥华源电子科技公司就位于淮南市三和镇的淮南市市级保障房项目的智能化工程安装签订《专业施工合同》，合同中双方对工程施工范围、工程价款及支付、工程质量和违约责任等进行明确约定，***于2014年4月至6月按照合同约定进行户内弱电线路穿线、对讲进户线路穿线、烟感布线和电视、三网合一线路穿线并按工程进度向奥华源电子科技公司提交工程量审批表，其中2014年（04）月份（第1期）工程量（周期报）审批表，进度款周期4月1日至4月25日户内弱电线路穿线4500户，单价10元/户，合计45000元，根据双方签订的《专业施工合同》中6.2项关于工程款支付的约定，根据工程进度付款，每月25日上报本月已完成的工程及总价，经甲方确认无误后，次月5日之前付至上月已完工程量总价的90%。奥华源电子科技公司按合同约定于2014年4月28日和2014年5月9日分别通过银行转账10000元和30500元，合计40500元，该进度款刚好是***在2014年4月份所报工程量审批表上已完工程量总金额45000元的90%即为40500元。2014年（05）月份（第2期）工程量（周期报）审批表，进度款报价38770元，按照合同约定奥华源电子科技公司于2014年6月6日通过银行转账的方式支付***90%的进度款34893元，其中审批表一栏有周汝安和孟凡东的签字，奥华源电子科技辩称周汝安和孟凡东非该项目的项目经理，该项目的项目经理为董继亮，周汝安和孟凡东只是施工现场材料管理人员，但从奥华源电子科技公司实际的履行给付行为来看，奥华源电子科技公司基于双方的合同约定关于工程款给付条款和周汝安、孟凡东在***提交的2014年（05）月份（第2期）工程量（周期报）审批表上签字给付***工程进度款，这使得***有理由相信周汝安和孟凡东既然是奥华源电子科技公司人员有权在审批表上签字且奥华源电子科技公司也按该签字确认的内容向***支付2014年（05）月份（第2期）的工程进度款，从有利于维护交易安全角度考虑，周汝安和孟凡东虽不是合同约定的项目经理但其签字确认行为使得***有理由相信两人有权代表奥华源电子科技公司在工程量审批表上进行签字确认，构成表见代理。

另查明：原、被告双方签订的合同总价款为433000元，***只完成该项目的部分工作量，奥华源电子科技公司根据***完成的工程量和提交的工程量审批表向***支付进度款共计135393元，其中有三笔是以借条的方式给付工程进度款70000元。

一审法院认为，本案争议焦点为：1、***完成合同多少的工程量，是否完成工程量；2、该工程是否经过验收决算，是否交付使用；3、***的工程质量是否符合合同约定；4、涉案工程有无其他施工队进行施工。

针对双方争议焦点，通过证据的分析和认定，以及庭审查明的事实，一审法院评判如下：

1、***完成合同多少的工程量，是否完成工程量。根据原、被告签订的《专业施工合同》对工程量和工程总价款作出明确约定，但***于2014年4月进场施工，2014年7月撤离施工现场，***只完成合同约定的部分工程量，在庭审中奥华源电子科技公司对***完成的工程量未提出异议且奥华源电子科技公司依据***提供的工程量审批表按合同的约定给付工程进度款，对***提交的关于2014年4月份（第1期）、2014年5月份（第2期）和2016年6月份（第3期）工程量（周期报）审批表上的工程量，予以确认。

2、该工程是否经过验收决算，是否交付使用。本案中合同约定的工程量但***实际未完成约定的全部工程量，根据***提供的证据双方对2014年4月至2014年6月共3期的工程量进行结算，***提供的2014年4月份（第1期）和2014年5月份（第2期）工程量（周期报）审批表上的进度款奥华源电子科技公司均按合同约定第六条第6.2款规定，经奥华源电子科技公司确认无误后，给付***已完工程量的90%的工程进度款，其中在***提交的2014年6月份（第3期）工程量（周期报）审批表上有奥华源电子科技公司人员周汝安的签字确认且在审批表上注明对”户内弱电，经排查尚有76户不通，没有完成，门铃对讲、电视三网合一线路多报50户”，奥华源电子科技公司一直辩称周汝安和孟凡东非该工程的项目经理，只是负责发放材料的管理人员，奥华源电子科技公司给***支付的是预付款非进度款，双方未验收决算，但从奥华源电子科技公司提供的2014年7月14日会议纪要可以看出奥华源电子科技公司给付***的系按照双方合同约定给付的进度款，同时根据***提供的审批表上其中2014年5月份和2014年6月份两份工程量审批表有周汝安和孟凡东的签字且奥华源电子科技公司基于***提交2014年5月份（第2期）工程量（周期报）审批表支付***合同约定的工程进度款，***有理由认为周汝安和孟凡东已经对工程进行验收所以奥华源电子科技公司才按合同约定支付进度款，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，”建设工程竣工后验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中***按照双方签订的《专业施工合同》第六条第6.2款约定工程款支付规定，根据工程进度付款：每月25日上报本月已完成的工程量及总价，经甲方确认无误后，次月5日之前付至上月已完工程量的90%，***上报的审批表经奥华源电子科技公司确认后通过银行转账的方式打款。因为***实际完成合同约定的部分工程量，***2014年7月份撤离施工现场后由其他施工队介入施工,经审理查明该工程存在线路不通和返工部分，不构成交付使用条件。

3、***的工程质量是否符合合同约定。***对涉案工程已经施工且双方分别于2014年4月、5月和6月对工程量也进行了部分结算，现***基于审批表上确定的债权债务关系向奥华源电子科技公司主张工程款的请求权，应受法律保护。对于奥华源电子科技公司辩称***施工的项目不符合法律规定，多次通知***返工，但***对此均置之不理，通过庭审调查奥华源电子科技公司申请多名证人出庭作证证明***所做的工程不符合合同的约定，其中对于证人朱金良出庭作证证人证言予以采纳，认为***所做的工程质量确实存在不符合合同约定的部分，同时***对2014年6月份（第3期）工程量（周期报）审批表上”户内弱电，经排查尚有76户不通，没有完成，门铃对讲、电视三网合一线路多报50户”当庭予以承认，同意从总工程款中扣除该部分价款。奥华源电子科技公司提出工程质量问题系因***所做的工程质量不合格造成返工而造成实际损失扩大，前期支付的工程量进度款已超过***实际应得的工程款，从庭审中来看奥华源电子科技公司就其因工程返工造成实际损失未提供证据证明亦未提出工程返工造成损失申请鉴定，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中奥华源电子科技公司以工程存在质量问题为由抗辩企图抵消和吞并本诉的目的，从法理学角度来说奥华源电子科技公司提出的反请求具有对抗性，目的在于抵消***的诉讼请求，使得***的诉讼目的无法实现，属于反诉的内容非本案的抗辩或者反驳的理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。对奥华源电子科技公司辩称的涉案存在工程质量的问题，要求***承担违约责任和相应损失，奥华源电子科技公司可另行通过诉讼方式主张权利。

4、涉案工程有无其他施工队进行施工。本案奥华源电子科技公司申请的多名证人出庭作证，意在证明***施工的工程存在质量问题，经法庭调查，对于证人朱金良出庭作证的证言予以采纳，通过询问得知证人朱金良所在的施工队从2014年7月开始进场至2015年底完工，其中所做的工程主要是淮南市市级保障房项目的智能化工程安装的返工部分，证人朱金良所述返工的楼幢号与***提供的附表上的楼幢号基本相一致且与双方签订《专业施工合同》上第三款工程施工范围以及内容的楼幢号也相符合，从时间上证人朱金良所在的施工队返工的时间上与***撤离施工现场的时间能够相衔接，一审法院认为该涉案工程确实存在有其他施工队施工，但奥华源电子科技公司未提供证据证明该工程返工造成的实际损失也未就工程返工造成的损失申请鉴定，无法确定奥华源电子科技公司因返工造成的实际损失，故奥华源电子科技公司对工程质量因返工造成的损失可另行主张权利。

综上所述，原、被告作为是平等主体间的合同关系，由***承包淮南市市级保障房项目的智能化工程安装，系包工不包料，双方之间的合同关系为建设工程施工合同关系。***按照合同的约定完成对户内弱电线路穿线、对讲进户线路穿线、烟感布线等部分工程且根据双方签订的《专业施工合同》第六条第6.2款规定，根据工程进度付款：每月25日上报本月已完成的工程量及总价，经甲方确认无误后，次月5日之前付至上月已完工程量的90%，奥华源电子科技公司先后按照***上报的工程量审批表上的进度予以打款，打款数额与***提供审批表和徽商银行对账单上的数额相吻合，其中70000元系奥华源电子科技公司以借款的形式给付***，对该借款70000元依法认定为奥华源电子科技公司给付***的工程进度款。

从***提供的三份工程量（周期报）审批表上看，奥华源电子科技公司对于***完成的工程量无异议，但对工程质量存在异议，认为***完成的工程不符合合同约定且因返工给奥华源电子科技公司造成实际损失，但奥华源电子科技公司未提供证据证明因工程质量问题造成返工所发生的实际损失的具体数额亦未向提出相关的鉴定申请，故对返工损失无法进行认定。从***提交的工程量审批表上看，***按实际所做的工程量经计算总工程款为187125元，其中2014年4月份（第1期）工程量（周期报）审批表和2014年5月份（第2期）工程量（周期报）审批表上进度款均是按照双方签订的《专业施工合同》第六条第6.2款规定，给付上报已完成工程量的90%给付进度款以及包括暂借工程款70000元，上述款项从***提供徽商银行的对账单上反映出奥华源电子科技公司向***支付工程进度款共计135393元，对2014年6月份（第3期）工程量（周期报）审批表上存在”户内弱电，经排查尚有76户不通，没有完成，门铃对讲、电视三网合一线路多报50户”，***当庭表示承认并愿意从总工程款中扣除不通和多报部分，经计算扣除户内弱电穿线不通10户（76户×10元/户=760元），门铃对讲、电视三网合一线路多报50户（50户×15元/户=750元）共计1510元，奥华源电子科技公司实际应向***给付的工程款为50222元（187125元－135393元－1510元=50222元）。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、判决被告淮南市奥华源电子科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告***工程款50222元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费1343元，由原告***负担250元，被告淮南市奥华源电子科技有限公司负担1093元。

二审中，奥华源电子科技公司向本院提起反诉，请求法院判令***支付违约金14745元，赔偿因工程质量不符合合同约定而进行线路返工和电视箱安装费用27200元，共计68245元。

当事人没有提交新证据。双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。

本院二审对一审查明事实予以确认。

二审双方当事人之间的争议焦点为：一、周汝安、孟凡东签字确认的工程量审批表能否作为本案定案依据；二、涉案工程是否竣工验收合格，奥华源电子科技公司是否应予支付工程款。

针对上诉争议焦点，本院分析评判如下：

（一）周汝安、孟凡东签字确认的工程量审批表能否作为本案定案依据。

本院认为，法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方签订的《专业施工合同》对工程款支付进行约定，根据工程进度付款，每月25日上报本月已完成的工程量及总价，经甲方确认无误后，次月5日之前付至上月已完工程量总价的90%。奥华源电子科技公司于2014年4月28日和2014年5月9日分别通过银行转账10000元和30500元，合计40500元，该款与2014年（04）月份（第1期）工程量（周期报）审批表上已完工程量总金额45000元的90%即为40500元相吻合。2014年（05）月份（第2期）工程量（周期报）审批表，进度款报价38770元，奥华源电子科技公司于2014年6月6日通过银行转账的方式支付***90%的进度款34893元，其中审批表一栏有周汝安和孟凡东的签字。奥华源电子科技上诉认为，周汝安和孟凡东非该项目的项目经理，其签字不能代表项目经理和奥华源电子科技公司。对此，从奥华源电子科技公司实际的履行给付行为来看，周汝安、孟凡东在***提交的2014年（05）月份（第2期）工程量（周期报）审批表上项目经理处签字，奥华源电子科技公司依据该签字确认的内容向***支付2014年（05）月份（第2期）的工程进度款，视为对周汝安、孟凡东签字行为的认可。奥华源电子科技公司上诉认为其向***支付的款项并非工程进度款，无相关事实和法律依据。一审判决认定周汝安和孟凡东虽不是合同约定的项目经理，但其签字确认行为使得***有理由相信两人有权代表奥华源电子科技公司在工程量审批表上进行签字确认并无不当。故周汝安、孟凡东签字确认的工程量审批表能够作为本案定案依据。

(二)奥华源电子科技公司是否应予支付工程款，涉案工程是否存在质量问题，应当如何处理。

本院认为，法律规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，奥华源电子科技公司与***签订的《专业施工合同》为建设工程施工合同，系无效合同。双方当事人均认可涉案工程已经竣工验收合格，***请求奥华源电子科技公司参照合同约定支付工程价款，应予支持。一审法院根据***提供的工程量审批表计算总工程款为187125元，扣除已给付的工程进度款135393元及不通、多报工程价款1510元，确定奥华源电子科技公司应向***支付工程款50222元，并无不当。

本院认为，法律规定，尚未竣工验收或使用的建设工程，承包人主张工程价款，发包人以工程质量不符合合同约定或者国家质量标准为由，主张减少工程价款或者扣除修复费用的，属于抗辩。工程已经竣工验收合格，发包人又以工程质量不合格为由，主张承包人承担违约责任的，应当提起反诉。本案中，涉案工程已竣工验收合格。奥华源电子科技公司以***所做工程质量不合格为由，请求***支付违约金14745元，赔偿因工程质量不符合合同约定而进行线路返工和电视箱安装费用27200元，共计68245元，属于反诉。对此，经审查，***在2014年7月撤离施工现场时仅完成合同约定的部分工程量，已完工部分存在线路不通等质量问题，后有其他施工队介入施工，该工程存在返工部分。对奥华源电子科技公司二审阶段提出的反诉，鉴于***不同意调解，奥华源电子科技公司可另案主张。

综上所述，奥华源电子科技公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1056元，由淮南市奥华源电子科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　石兴辉

审　判　员　　魏　宁

代理审判员　　陈　燕

二〇一七年一月三日

书　记　员　　张媛媛

附相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。