中路财产保险股份有限公司烟台中心支公司、威海佳威装饰工程有限公司保险纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁06民终7号

上诉人（原审被告）：中路财产保险股份有限公司烟台中心支公司，住所地：烟台高新区科技大道69号创业大厦西塔29楼。

负责人：刘传录，总经理。

委托诉讼代理人：于乐洋，山东隆润律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：威海佳威装饰工程有限公司，住所地：山东省威海市文登区宅库路46-1号。

法定代表人：荣传佳，经理。

委托诉讼代理人：汪小燕，山东海明达律师事务所律师。

上诉人中路财产保险股份有限公司烟台中心支公司因与被上诉人威海佳威装饰工程有限公司保险合同纠纷一案，不服山东省烟台高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0692民初480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人上诉请求：1、请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、上诉人认为一审法院认定事实错误。一审法院认为：“涉案保险合同系通过邮寄方式送达原告，合同中对免责条款并未作出足以引起原告注意的特别标识，也未对相关条款的内容以书面或口头形式向原告作出明确说明，仅以原告在投保人声明处盖章确认不能认定被告已履行明确说明义务，故该免责条款对原告无效，被告应依约向原告赔偿。”上诉人认为与被上诉人之间虽然最终通过相互邮寄的方式送达投保单等保险单证等资料，但是那只是双方最终完成的雇主责任保险合同订立后的最终资料送达的一种方式。本案涉及的雇主责任保险合同是上诉人与被上诉人第一次签订的保险合同，不是续签合同。雇主责任保险合同的订立完成是一个复杂的过程，包括人员名单及工作的确定、保费的数额、保费的支付方式、每次责任限额、赔付比例等等。上诉人不可能只通过邮寄资料这种方式就能完成整个合同的协商、修改、订立等一系列过程，还需要当面或电话等种种方式进行反复沟通才能达成一致。而一审法院却仅仅单凭相互邮寄双方盖章确认的投保单等资料就想当然地认为上诉人没有就保险合同条款、《特别约定》中的条款向被上诉人作出提示和明确说明，从而武断地否认上诉人已经就条款内容进行了沟通和说明。二、被上诉人在一审中认可上诉人提供的投保单及《特别约定》条款的真实性，没有否认已在保险合同投保单投保人声明一栏及特别约定这一项投保人声明处盖章确认的事实，所以被上诉人应当负有举证义务，证明上诉人没有对特别约定中的相关条款的内容以书面或口头形式向其提示和做出说明。三、《特别约定》是上诉人与被上诉人针对被上诉人的行业性质、特点与被上诉人进行协商在签订保险合同时临时添加的，不是格式条款。格式条款，又称为标准条款、标准合同、格式合同、定式合同、定型化合同，附和合同等，“是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。因此，格式条款具有两个重要的特征。一是单方事先决定，即“格式条款一般先由一方当事人事先确定，实践中多为提供商品或服务的一方制定并提出”。由于保险公司签发给投保人的保险单的特别约定栏属填充性的空白栏，其加注的内容是保险公司与投保人在签订保险合同时，经双方洽商，就某些特殊事项达成的“特别约定”，内容一般是减轻或者免除保险公司的责任。因此，保险单特别约定栏加注的“特别约定”不是预先拟定的，而是签订保险合同时临时添加的，不具有格式条款单方事前决定的特征。二是广泛性和持久性。“所谓广泛性，是指格式条款这种形式的要约需要向公众发出，或者至少是向某一类有可能成为承诺人的人发出”。因保险单特别约定栏加注的内容系保险人与投保人在签订保险合同时，临时就相关事项经双方当事人单个、具体协商议定的条款，当然未向公众发出，或向某一类有可能成为承诺人的人发出。“所谓持久性，是指格式条款这种形式的要约一般总是表现为在某一特定时期将要订立的全部的合同条款”。本案投保单中的《特别约定》是单独一章专门列出，合计六条。主要内容是在前四条中，并且免责条款内容描述得详细明了，一目了然。并且在该章最后投保人声明一行，对以上特别约定内容没有异议这一行字也明显是加粗加黑的。综上所述，上诉人请求烟台市中级人民法院查明事实依法支持上诉人的上诉请求。补充理由：雇主责任保险条款为格式条款，特别约定为双方协商后的非格式条款，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题解释二》第14条第二款之规定，应以非格式条款为准，上诉人认为上诉人与被上诉人在投保单中的特别约定优于格式条款，应以该条款为准。

被上诉人辩称，一、上诉人声称“特别约定清单第4条不属于免责条款”，这是完全错误的。事实上，第4条就是免责条款。首先，涉案雇主责任保险特别约定清单第4条内容为：“被保险人如从事高空（高处）作业或楼宇外墙作业时，必须按照相关行业安全管理规定（包括但不限于必须佩带安全绳、安全带或者安装防护网架等安全设施设备）开展作业活动，否则本保险公司对可能发生的人身伤亡及医疗费用不承担赔偿责任”。从该条内容看就是免责条款。其次，根据《保险法》解释（二）第九条规定（保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”），结合上诉人在上诉状中也多次声称该条款是免除上诉人的责任。显然，该条款就是上诉人免除自己责任的条款，即该条款属于免责条款。二、上诉人声称“上诉人已履行了提示和说明义务”，这是完全错误的。事实上，上诉人未履行说明和提示义务。首先，根据《保险法》第十七条第二款规定（对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力），对于免除保险人责任的条款，上诉人应当作出足以引起被上诉人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向被上诉人作出明确说明。本案中，上诉人既没有对该条进行提示（比如：加大加粗加黑等，反而比正常字体小很多），又没有对该条进行明确说明。因此，上诉人并没有尽到保险人应尽的义务。其次，从上条规定可知，对免责条款的提示和说明义务，是保险人即上诉人的义务，也是上诉人必须履行的义务，举证责任也当然在上诉人。再次，根据《保险法》解释二第十三条规定（保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。）提示和说明义务的举证责任就是上诉人，而上诉人却要求被上诉人举证完全是本末倒置，违背法律规定。三、上诉人声称“特别约定是个案约定，不属于格式条款”，这是完全错误的。实际上，特别约定就是格式条款。上诉人推出的雇主责任险是面向社会大众的，其关于该险种的合同、特别约定等材料也是反复使用的，尤其需要注意的是：上诉人只是中路财产保险股份有限公司在烟台市的一个分公司，结合保险公司的惯例，保险公司在各地的分公司在实际运营过程中，所有保险资料及标准等，均是总公司统一制定的，分公司根本无权制定所谓标准等。另外，上诉人的险种根本不是针对被上诉人一人设置的，与被上诉人同行业的投保人，被上诉人都会重复使用与本案同样的特别约定，并不是上诉人所述的临时添加内容，更不是与上诉人协商制定的。故，其本身就是格式条款。四、关于涉案保险的投保过程，被上诉人在一审庭审中已提供证人出庭作证，该证人是保险经纪人，也是上诉人在威海地区的保险代理人。涉案保险正是通过该证人进行的投保，该证人对投保过程是十分清楚明确的。证人一审已经证实：被上诉人交完保费的第二天，上诉人将涉案保险合同、投保单、特别约定清单等保险材料邮寄给被上诉人，被上诉人盖章后又邮寄给上诉人；对此事实，上诉人在一审庭审中也予以认可。显然：上诉人并未履行法定的提示和说明义务。至于上诉人声称当面或电话沟通，上诉人应当提供证据予以证明。综上，一审法院判决正确，应予维持。请依法驳回上诉人的上诉请求。补充答辩如下：上诉人上述所述的条款约定并不适用于本案。综上，一审判决正确，请求二审予以维持原判。

被上诉人向一审法院起诉请求：1、判令被告赔付原告医疗费10万元、伤残赔偿金60万元、住院津贴9000元、误工费21700元，共计730700元；2、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2017年4月7日，原告为包括闫长志在内的员工在被告处投保雇主责任保险，保险期间自2017年4月8日0时起至2018年4月7日24时止，总保险金额为38500000元，医疗费用每人赔偿限额100000元，死亡/伤残赔偿责任每人限额600000元，附加住院津贴保险条款赔偿限额990000元。投保人声明：投保人及被保险人兹声明所填上述内容（包括投保单及投保附件）属实；本人已经收悉并仔细阅读保险条款，尤其是黑体字部分的条款内容，并对保险公司就保险条款内容（尤其是免责条款的内容）的说明和提示完全理解，没有异议，申请投保。原告在投保人签章处加盖公章。

保险合同特别约定中载明：投保人或被保险人知道保险事故发生后，应当在48小时内通知保险人；本保单项下医疗费用每次事故绝对免赔500元，超出免赔额500元的部分按照当地医保标准的100%进行赔付，附加住院津贴保险每人100元/天，每次事故3天免赔，每次最高赔付90天，累计最高赔付180天，误工费每人100元/天，免赔5天，最长不超过365天；被保险人如从事高空（高处）作业或楼宇外墙作业时，必须按照相关行业安全管理规定（包括但不限于必须佩带安全绳、安全带或者安装防护网架等安全设施设备）开展作业活动，否则本保险公司对可能发生的人身伤亡及医疗费用不承担赔偿责任。（根据GB/T3608《高处作业分级》国家标准的规定，凡在有可能坠落的高处进行施工作业，当坠落高度距离基准面在2米及2米以上时，该项作业即称为高空（高处）作业）。投保人声明：对以上特别约定内容没有异议。原告在投保人签章处加盖公章。

2017年9月23日，闫长志在进行地下车库入口采光瓦平面工作时摔伤，于当日因“高空坠落伤致意识不清并下肢瘫痪3小时，加重30分钟”到威海市立医院入院治疗，住院134天，花费医疗费320749.94元，原告垫付医疗费320749.94元，并垫付赔偿金70万元。

2018年4月27日，山东永鼎司法鉴定中心出具鲁永司鉴中心【2018】临鉴字第108号司法鉴定意见书，鉴定意见为闫长志所受伤符合一级伤残。

2018年5月14日，原告向被告提交非车险索赔申请书，索赔100万元。

庭审中，对于原告系通过案外人侯世生介绍到被告处投保，保单等相关资料系由被告邮寄给原告，原告加盖公章后寄回被告的事实，双方均无异议。对于是否应当按保险合同赔付，被告主张闫长志不具有高空作业资格，事故发生时闫长志未佩带安全绳并从3米左右高空摔下，属于合同约定的免责事由，被告不应赔付；原告对此不予认可，称闫长志所做工作不属于高空作业，事故发生时闫长志尚未来得及佩带安全绳，被告对免责条款未尽到明确说明义务，故被告应当按合同赔付原告。

原审法院认为，原、被告签订的雇主责任保险合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应恪守履行。现原告已缴纳保费，事故发生于保险期间，闫长志属于原告投保范围并符合一级伤残，原告已及时报案并垫付医疗费及赔偿金的事实清楚。庭审中，被告虽主张闫长志未佩戴安全绳从3米多高空摔下，符合合同免责条款，且原告已在保险合同及特别约定投保人声明处盖章确认，被告不应赔付，但涉案保险合同系通过邮寄方式送达原告，合同中对免责条款并未作出足以引起原告注意的特别标识，也未对相关条款的内容以书面或口头形式向原告作出明确说明，仅以原告在投保人声明处盖章确认不能认定被告已履行明确说明义务，故该免责条款对原告无效，被告应依约向原告进行赔付。故原告向被告主张医疗费10万元，伤残赔偿金60万元，住院津贴9000元，误工费21700元，于约有据，予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决：限被告中路财产保险股份有限公司烟台中心支公司于判决生效之日起10日内向原告威海佳威装饰工程有限公司支付保险金730700元。如被告中路财产保险股份有限公司烟台中心支公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11107元减半收取5554元，由被告中路财产保险股份有限公司烟台中心支公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的案件事实同一审。

本院认为，双方签订的雇主责任保险合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效。合同履行期间，被上诉人员工闫长志发生意外摔伤，上诉人主张免责的理由是闫长志从事高空作业未佩戴安全绳，属于保险合同特别约定第4项的免责事项。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。上诉人一审中提供了投保单及特别约定等证据，用于证明上诉人已经履行了提示和明确说明义务。投保单上投保人声明栏以黑体字印刷：“本人已经收悉并仔细阅读保险条款”，“并对保险公司就保险条款内容（尤其是免责条款的内容）的说明和提示完全理解”，并加盖了被上诉人的印章，投保日期注明为2017年4月7日。但被上诉人否认填写投保单时已经收到保险条款，上诉人也没有证据证明投保日之前已经将保险条款（含免责条款）交付给被上诉人；根据二审中上诉人提交的保险条款内容看，其中的免责条款中并没有特别约定第4条的内容（即从事高空作业必须佩带安全绳、安全带，否则不承担赔偿责任的内容）。因此该投保单上对于保险条款的理解并不包含特别约定第4条所涉从事高空作业必须佩带安全绳、安全带，否则不承担赔偿责任的内容。上诉人提交的特别约定第4条系高空作业的免责条款，以黑体字印刷，并有被上诉人盖章，但该证据仅能证明上诉人履行了提示义务，也不能证明其履行了明确说明义务。综上，上诉人所提交的证据均不能证明其针对特别约定第4条履行了提示和明确说明义务。根据上述司法解释，该免责条款不生效。上诉人以该免责条款主张免责理由不能成立，原审法院判令上诉人赔付被上诉人符合法律规定。

综上所述，上诉人中路财产保险股份有限公司烟台中心支公司上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11107元，由上诉人中路财产保险股份有限公司烟台中心支公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张秀波

审判员　　李学泉

审判员　　张　敏

二〇一九年二月一日

书记员　　孙小倩