河南鑫海建筑工程有限公司、济源产城融合示范区市场监督管理局质量监督检验检疫行政管理:其他(质量监督)二审行政判决书

河南省高级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）豫知行终1号

上诉人（一审原告）:河南鑫海建筑工程有限公司，住所地河南省济源市王屋镇政府西商业楼济源市王屋富源企业创业孵化基地。

法定代表人:付立新，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:党俊卿，河南俊卿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵伟利，河南俊卿律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）:济源产城融合示范区市场监督管理局（原济源市工商行政管理局），住所地河南省济源产城融合示范区黄河路中段**。

负责人:于武中，该局局长。

委托诉讼代理人:范传林，男，1970年7月19日出生，汉族，住河南省济源市，该局员工。

委托诉讼代理人:葛清林，河南涛声律师事务所律师。

上诉人河南鑫海建筑工程有限公司（以下简称河南鑫海公司）因与被上诉人济源产城融合示范区市场监督管理局（以下简称济源示范区市场监管局）不服行政处罚决定纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2020）豫03知行初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人河南鑫海公司的委托诉讼代理人党俊卿，被上诉人济源示范区市场监管局的委托诉讼代理人范传林、葛清林参加了诉讼。本案现已审理终结。

济源示范区市场监管局于2019年9月18日对河南鑫海公司作出济市监工商处字〔2019〕51号行政处罚决定书，决定对河南鑫海公司侵犯注册商标专用权的行为作出如下处罚:罚款112276元，上缴国库。

河南鑫海公司向一审法院起诉请求：依法撤销济源示范区市场监管局于2019年9月18日作出的济市监工商处字〔2019〕51号行政处罚决定书，本案诉讼费由济源示范区市场监管局负担。

一审法院认定事实：第6860452号“JOMOO”注册商标经国家商标局核准予以注册，核定使用商品包括水管龙头、盥洗池、盥洗盆、卫生间用手干燥器、抽水马桶、坐便器、小便池等，注册有效期自2012年11月21日至2022年11月20日。2014年9月13日，该商标转让给九牧厨卫股份有限公司（以下简称九牧厨卫公司）。

2018年10月24日，济源市住房和城乡建设局与河南鑫海公司签订合同协议书，约定：将济源市河道生态、海绵城市综合建设项目-滨河北街001等公厕改建项目交由河南鑫海公司施工，工程内容为改建公厕六座；济源市住房和城乡建设局指定但不供应部分品牌卫生洁具和装修材料。

2019年5月10日，原济源市工商行政管理局（以下简称济源市工商局）立案受理河南鑫海公司销售标注“JOMOO”字样侵权洁具一案。2019年6月12日，该局工作人员对河南鑫海公司的工作人员杨不井进行了询问，杨不井承认，河南鑫海公司施工过程中使用的标注有“JOMOO”标识的洁具分别从郑州华南城市场和淘宝网上购买。

2019年5月13日和5月20日，九牧厨卫公司分别向济源市工商局出具鉴定报告和产品鉴定书，认定河南鑫海公司施工过程中所使用的洁具均为侵害其公司注册商标专用权的产品。

2019年8月9日，济源市工商局向河南鑫海公司直接送达了济市监工商听告字〔2019〕31号行政处罚听证告知书。2019年8月12日，河南鑫海公司向济源市工商局提出听证申请，2019年8月29日，济源市工商局举行听证会。经听证，济源市工商局认为，第6860452号“JOMOO”商标经国家商标局注册，九牧厨卫公司依法享有该注册商标专用权。河南鑫海公司所承包的济源公厕改造工程是将其购进的建筑材料与其劳务结合在一起形成工程成果，其交付于发包方的该成果中包含了涉案的“JOMOO”洁具，而其所得总工程款中也包含了涉案产品的价款。因此，这种行为类似于销售侵权商品的行为。据此认定该行为已构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项所指的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”侵权行为。当事人侵权产品的货值金额为28069元。河南鑫海公司不能证明自己销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，不能提供有效证明该商品是自己合法取得并说明提供者。依据《中华人民共和国商标法》第六十条“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款”的规定，责令河南鑫海公司立即改正侵权行为，罚款112276元。

济源示范区市场监管局的行政处罚决定作出后，河南鑫海公司不服向济源市政府提出行政复议，2019年10月29日，河南鑫海公司申请撤回行政复议申请。2019年10月30日，河南鑫海公司向济源市人民法院提起行政诉讼，济源市人民法院依照相关管辖的规定将本案移送一审法院审理。

一审法院另查明，2019年11月26日，国家行政体制改革，济源市工商局与其他相关机关机构合并为济源示范区市场监管局。

一审法院认为，依照《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，依据河南鑫海公司与济源市住房和城乡建设局签订的施工合同的约定，河南鑫海公司通过包工包料固定价格的方式获得济源市公厕改造工程的施工。河南鑫海公司在履行合同时应将公厕改造过程中所使用的相关洁具与劳务结合作为劳动成果，一并交付给济源市住房和城乡建设局，河南鑫海公司的劳动成果同时包含了商品销售和劳务提供两个方面。为此，河南鑫海公司在涉案工程中购买、安装标注有“JOMOO”标识的洁具用于施工工程，并将附着该相关产品的劳动成果交付给工程发包方的行为属于销售行为，济源示范区市场监管局相关认定并无不当。本案中，河南鑫海公司未经“JOMOO”注册商标权人许可，销售侵害该注册商标专用权的商品，构成对该注册商标专用权的侵害，济源市工商局依照《中华人民共和国商标法》的相关规定，认定河南鑫海公司的相关行为构成商标侵权，处以二十五万元以下的罚款并无不当。济源示范区市场监管局的行政处罚行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，河南鑫海公司的相关诉讼请求不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项，第六十条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回河南鑫海建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由河南鑫海公司负担。

河南鑫海公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持河南鑫海公司的一审诉讼请求；一二审案件受理费，均由济源示范区市场监管局负担。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律错误，导致判决结果错误。1.涉案产品的商标鉴定报告和产品鉴定书，系九牧厨卫公司自行鉴定出具的，属单方行为，对河南鑫海公司不具有法律效力。济源示范区市场监管局并未委托法定的专业机构进行鉴定，没有对涉案产品进行封存确认，鉴定程序违法，一审法院认定鑫海公司使用侵权产品没有事实依据。2.鑫海公司不存在知假买假的主观故意，客观上不知道涉案产品系侵权产品，鑫海公司通过合法渠道购，能够说明产品的来源和销售者，不应承担侵权责任。且鑫海公司并非销售产品，而是购买后用于施工工程，一审认定鑫海公司属于销售行为是错误的。3.行政处罚决定书对销售金额的认定证据不足，一审法院对此也未查清。

济源示范区市场监管局述称，1.根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十七条第二款的规定，市场监督管理部门在查处侵权假冒等案件过程中，可以要求权利人对涉案产品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认，也可以要求其对有关事项进行鉴别。2.施工过程中包工包料使用侵害注册商标专用权的商品的行为，也属于侵权行为。涉案产品的价格是参照市场中间价认定的，是有事实依据的。请求驳回上诉，维持原判。

双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，关于九牧厨卫公司出具的商标鉴定报告和产品鉴定书能否作为本案认定事实的依据问题。国家工商总局《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》[商标案（1997）458号]规定，使用注册商标的商品真伪，应该由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。参照上述批复精神，注册商标的合法使用人有权对商品真伪作出鉴定。本案中，九牧厨卫公司作为涉案注册商标专用权人，对其自己生产的产品具有鉴别真伪的专业技能，有权就被诉侵权商品及其商标的真伪作出鉴定，济源示范区市场监管局对九牧厨卫公司出具的鉴定意见予以采信并无不当。济源示范区市场监管局为固定证据，与九牧厨卫公司人员一起对河南鑫海公司的施工现场进行了核实录像。河南鑫海公司关于九牧厨卫公司无权进行鉴定、济源示范区市场监管局没有对涉案产品进行封存确认，鉴定程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采信。

关于河南鑫海公司将购买的被诉侵权产品用于承包的涉案工程中是否侵犯了九牧厨卫公司的注册商标专用权问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。该法规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为即为出卖侵权商品，从中获取购进价格与出卖价格之差价，获取盈利的行为。河南鑫海公司购进涉案商品在其承包的工程中使用，就是将其购进的被诉侵权产品与其劳务结合在一起形成的建设工程成果，其交付于发包方的该成果中就包含了涉案被诉侵权产品，而其取得的工程款中也包含了该部分产品的价款，河南鑫海公司的这种行为并非单纯的采购、终端消费行为，而是将购买的产品使用在承建工程中，从中获取利益的行为，类似于销售侵权商品的行为。故济源示范区市场监管局认定河南鑫海公司将购买的被诉侵权产品用于承包的建设工程中的行为，构成对九牧厨卫公司注册商标专用权的侵害并无不当。

关于被诉侵权商品是否具有合法来源问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。本案中，河南鑫海公司主张被诉侵权商品系其合法取得，但经济源示范区市场监管局核实，其从郑州市华南城市场购买的商品没有购货凭证，其提供的产品销售清单也与济源示范区市场监管局查处的侵权商品不能形成一一对应关系；淘宝购货记录没有购货客户信息等，河南鑫海公司亦未审查其购货的商铺是否有九牧公司的授权，故其提供的证据不能形成证据链以证明其购买的商品具有合法来源。故河南鑫海公司关于被诉侵权产品具有合法来源的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

关于处罚的数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十条规定，“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。”济源示范区市场监管局在认定河南鑫海公司的相关行为构成商标侵权，并对市场进行调查的基础上，对河南鑫海公司处以二十五万元以下的罚款符合上述法律规定，并无不当。

综上，河南鑫海公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由河南鑫海建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谷彩霞

审判员　　赵玉香

审判员　　庞　敏

二〇二〇年十月九日

书记员　　王　蒙