**、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）桂11民终1201号 上诉人（原审被告）:**，男，1985年2月16日出生，瑶族，住广西平乐县。 委托诉讼代理人:***，******事务所律师。 被上诉人（原审原告）:***，男，1978年1月13日出生，瑶族，住广西桂林市七星区。 委托诉讼代理人:零**，广西冠益律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:广西锦祥建设工程有限责任公司，住所地:广西荔浦市荔城镇城中路20号。 法定代表人:***，董事长。 委托诉讼代理人:***，广西江洵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地:广西南宁市青秀区新竹路29号。 法定代表人:***，董事长。 委托诉讼代理人:***，女，1992年7月21日出生，壮族，住广西马山县。系公司员工。 委托诉讼代理人:***，女，1993年10月22日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。系公司员工。 被上诉人（原审被告）:中国共产党钟山县委员会党校，住所地:广西钟山县钟山镇北环路340号。 法定代表人:***，副校长。 委托诉讼代理人:***，男，1977年7月6日，汉族，住广西钟山县。系该校副校长。 上诉人**因与被上诉人***、广西锦祥建设工程有限责任公司（以下简称锦祥公司）、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）、中国共产党钟山县委员会党校（以下简称钟山县委党校）建设工程施工合同纠纷一案，不服钟山县人民法院（2021）桂1122民初1614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人**上诉请求:1.撤销一审判决，驳回被上诉人的所有诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费、鉴定费、财产保全费等所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原审判决认定涉案工程系原审被告锦祥公司违法转包给上诉人，这是对建设工程发包承包法律关系的认定错误。1.锦祥公司和上诉人从未在一审中陈述双方是建设工程转包关系，双方都一致认为涉案工程是锦祥公司合法从二建公司分包而来，上诉人的身份是作为锦祥公司的驻场工地代表。2.根据锦祥公司与二建公司的下属分公司桂东分公司签订的《桩基工程施工合同》第六条第1项的约定，被上诉人是作为锦祥公司的代表，其职责和工作是驻现场工地，负责代表锦祥公司履行合同义务。因此上诉人与锦祥公司之间并不存在转包的法律关系。二、原审判决认定上诉人应对被上诉人的工作承担工程款支付责任，属于认定事实和适用法律错误。1.既然原审判决认定锦祥公司与上诉人之间是违法转包关系，上诉人与被上诉人之间也是违法转包关系，涉案工程实际施工人是案外人***，那么本案工程就是所谓层层违法分包的工程，根据法律的规定，只有合格的工程，实际施工人或者违法承包人才能主张工程款的支付。但本案涉案工程现已经停工，工程也未经任何的竣工验收或者质量验收合格，不具备支付工程款的基础条件。原审法院以所谓合同实际履行来判决工程款的支付，完全是适用法律的严重错误。2.既然原审判决认为被上诉人没有施工资质，上诉人是违法与被上诉人签订转包协议，则双方签订的《旋挖桩基础工程施工劳务机械分包合同》就是无效合同。且被上诉人并没有实际进行涉案工程的施工，涉案工程的确切施工人是案外人***。因此被上诉人无权根据无效的施工合同向上诉人主张工程款支付责任。3.根据锦祥公司与二建公司的下属分公司桂东分公司签订的《桩基工程施工合同》，上诉人是合法分包建设工程的承包人锦祥公司的代表，并代表其履行分包合同，因此上诉人对外分包的行为是其职权范围之内的权限，有关的权责应***公司承受。三、原审法院以合同实际履行为由判决上诉人承担了工程款支付责任，其未判决发包人钟山县委党校、转包人二建公司、锦祥公司在欠付工程款范围内承担工程款支付责任错误，二审法院应当予以纠正。按照原审判决的裁判理由，那上诉人与锦祥公司的转包法律关系、锦祥公司与二建公司之间的分包合同以及二建公司与钟山县委党校之间的总承包合同都应当已实际履行，而根据庭审查明的情况，锦祥公司对上诉人存在未付工程款，二建公司对锦祥公司存在未付工程款，钟山县委党校对二建公司也存在未付工程款。因此原审的三个被告都应在各自欠付工程款的范围内承担支付责任，现在原审法院却仅仅只要上诉人承担责任，显然是错误的。综上，上诉人认为原审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误。 被上诉人***辩称，一审判决事实清楚，但是对于判决结果由**个人承担不认可，其他原审被告应承担连带责任。对于**主张的其他事实和理由不予认可。 被上诉人锦祥公司辩称，一、原审判决认定的事实不清。1.涉案工程实际施工人是***，而不是***，对此一审法院没有查明。2.一审仅查明涉案工程未完工，但是对工程质量是否合格没有查明，而这是请求付款的重要依据。二、一审判决适用法律错误，判决结果有失公平公正。 被上诉人二建公司辩称，一审法院遗漏查明部分案件事实，据二建公司与项目部了解，案外人***确实在现场参与旋挖桩基础工程施工，请求法院在查明案件事实的基础上依法判决。二、二建公司已将涉案桩基工程合法分包给了锦祥公司，二建公司对锦祥公司**、***及案外人***之间的关系并不知情。三、上诉人要求二建公司在欠付工程款范围内承担工程款支付责任，缺乏事实和法律依据，首先二建公司并非涉案合同的相对人，不应承担支付涉案工程款的责任。其次根据相关司法解释，司法解释赋予了对转包人或者违法分包人享有债权的实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程价款的权利，但二建公司并不存在转包违法分包的行为，并非该条司法解释中的发包人，因此上诉人无权突破合同相对性要求二建公司承担责任。 被上诉人钟山县委党校辩称，该案把钟山县委党校列为被告与事实不符，主体不适格。钟山县委党校搬迁建设项目3号教学楼综合楼工程业主不是钟山县委党校，而是钟山盛泽发展集团有限公司，因此钟山县委党校与上诉人不存在合同关系，被告主体不适格。 锦祥公司向一审法院起诉请求:1.判决解除原告***与被告**于2019年10月11日签订的《旋挖桩基础工程施工劳务机械分包合同》；2.判决被告**支付原告***工程款308155.52元及利息17459元（以308155.52元为基数，从2020年6月7日起按同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至2021年10月6日），并支付从2021年10月7日计起至实际付清之日止的利息（以本金308155.52元为基数，按同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.被告锦祥公司、二建公司对上述款项承担连带责任。 一审法院认定事实:广西建工集团第二建筑工程有限责任公司桂东分公司是被告二建公司的分公司。2019年9月17日，广西建工集团第二建筑工程有限责任公司桂东分公司（甲方）与被告锦祥公司签订《桩基工程施工合同》，双方约定:“1.工程名称为钟山县委党校搬迁建设项目设计采购施工总承包。2.工程地点钟山县工业大道东侧。3.工程内容为旋挖桩、锚杆（包括桩基及桩具进出场、安拆、钻机钻进、灌注混凝土、钢筋笼焊接及安装等所设计的所有机械、人工），详见施工图、桩表图（桩径、深度施工）、岩土工程勘察报告。4.承包方式为包工包料。5.合同金额约2000000元，具体金额以竣工实际结算为准。”等等。被告**作为被告锦祥公司的委托代理人在合同上签名。被告**是该工程的项目经理，并承包该工程，被告锦祥公司与被告**是承包关系。 2019年10月11日，被告**（甲方）将钟山县××＃××楼分包给原告***（乙方），双方签订《旋挖桩基础工程施工劳务机械分包合同》，双方约定:“1.工程名称为钟山县××＃××楼。2.工作内容为旋挖桩基础成桩（不包括材料）。3.工程分包范围包括不限于以下全部内容，一是按图纸设计泥浆护壁钻成孔和干钻成孔。二是钢筋笼加工制作，就位安装。三是护筒（≦3米）安、拆装，桩身砼浇筑。四是具体范围以甲方发出指令为准。4.合同暂定总价为1500000元（最终以实际工程量结算为准）。5.计价方式:桩径（Φ800-Φ1000）土层成孔成桩单价210元／ｍ（计算方式，孔口地面标高至岩面标高）计算，桩径（Φ800-Φ1000）岩层成孔成桩综合单价1150元／ｍ（（计算方式，第一层岩面标高至实际成孔孔底标高，包括溶洞）计算，桩径（Φ1200-Φ1400）土层成孔成桩单价210元／ｍ（计算方式，孔口地面标高至岩面标高）计算，桩径（Φ1200-Φ1400）岩层成孔成桩综合单价1150元／ｍ（计算方式，第一层岩面标高至实际成孔孔底标高，包括溶洞））计算；二次成孔单价1150元／ｍ（计算方式，孔口地面标高至实际孔底标高）计算，灌低标混凝土和超灌量单价20元／?计算，旋挖机进退场每套设备单价30000元／台次。空灌桩按单价105／ｍ计算，综合单价（以上综合单价不包含税票及公司管理费），总价款以现场收方记录表实际发生工程量最终结算审定为准。6.付款方式，乙方设备进场后，7天内甲方将进场费30000元支付给乙方。正常施工后，分三次支付乙方的机械劳务费，第一次乙方累计完成50根桩成孔浇筑或施工金额达600000元，甲方按乙方完成工程量或施工金额支付75%的机械劳务费，第二次乙方完成所有工程桩支付已完成的总工程量70%机械劳务费，第三次乙方完成所有的工程桩甲方在两个月内支付乙方已经完成的工程量100%机械劳务费，机械劳务费以实际发生结算。具体付款时间以被告**向总承包方请款到账时间为准（甲方必须在到账后三天内按照约定及时支付给乙方，如甲方不按约定支付款项，造成的停工、工期延期及相关损失由甲方负责）”等等。被告**与原告***在合同上签名。 2019年10月12日，原告***自称其以广西高远投资股份有限公司（甲方）的名义将涉案工程分包给案外人***，合同总价暂定1200000元，最终以实际完成工程量结算金额为准。2019年10月22日，案外人***进场施工。在诉讼中，原告***以被告**不按合同约定向原告***支付工程进度款为由向该院提起诉讼，主张解除其与被告**于2019年10月11日签订的《旋挖桩基础工程施工劳务机械分包合同》，并支付尚欠的工程款，被告**亦同意解除《旋挖桩基础工程施工劳务机械分包合同》。原告***与被告**双方均认可涉案工程尚未完工，涉案工程量尚未结算。 2022年12月31日，原告***向该院申请对钟山县××＃××楼旋挖桩基成桩的劳务工程量进行评估。2022年5月23日，广西真诚工程咨询有限公司作出《钟山县××＃××楼旋挖桩基成桩劳务工程量”鉴定意见书》，鉴定结论:桩径（Φ800-Φ1000）土层成孔成桩工程量415.032ｍ，桩径（Φ800-Φ1000）岩层成孔成桩工程量383.119ｍ，桩径（Φ1200-Φ1400）土层成孔成桩工程量10.313ｍ，桩径（Φ800-Φ1000）岩层成孔成桩工程量13.3ｍ，二次成孔（回填土）桩长工程量34.05ｍ，二次成孔（混凝土）桩长工程量8.55ｍ，灌低标混凝土和超灌工程量1077.357?，空灌桩工程量8.2ｍ。原告***支付鉴定费11373元。 根据原告***与被告**双方约定的价款计算:桩径（Φ800-Φ1000）土层成孔成桩工程款87156.72元（415.032m×210元）、桩径（Φ800-Φ1000）岩层成孔成桩工程款440586.85元（383.119m×1150元）、桩径（Φ1200-Φ1400）土层成孔成桩工程款（10.313m×210元）、桩径（Φ800-Φ1000）岩层成孔成桩工程款15295元（13.3m×1150元）、二次成孔（混凝土）桩长工程款9832.50元（8.55m×1150元）、灌低标混凝土和超灌工程款21547.14元（1077.357?×20元）、空灌桩工程款861元（8.2m×105元），上述工程款合计577444.94元。原告***已经收到工程款313000元（包括被告二建公司支付的33000元），未付工程款为264444.94元（577444.94元-313000元）。 另查明，涉案工程尚未完工，被告二建公司已支付被告锦祥公司工程款433000元，被告二建公司与被告锦祥公司对涉案工程尚未结算。被告锦祥公司已支付被告**工程款349000元。被告锦祥公司与被告**对涉案工程尚未结算。被告**支付原告***工程款313000元（包括被告二建公司支付的33000元），原告***与被告**对涉案工程尚未结算。原告***、被告**均不具备相应施工资质。 一审法院认为，一、关于《旋挖桩基础工程施工劳务机械分包合同》的效力问题。原告***与被告**均无施工资质，被告**将其承包的钟山县××＃××楼旋挖桩基成桩的劳务转包给原告***施工，双方于2019年10月11日签订的《旋挖桩基础工程施工劳务机械分包合同》应属无效合同，且在诉讼中，双方同意解除该合同。 二、关于涉案工程款由谁支付及工程款数额、利息的问题。本案中，总承包人被告二建公司将桩基工程转包给被告锦祥公司，被告锦祥公司将桩基工程转包给被告**，被告锦祥公司与被告**之间是承包关系，被告**又将钟山县××＃××楼旋挖桩基础工程的劳务分包给原告***，被告锦祥公司、被告二建公司与原告***不存在直接的法律关系，故被告**、原告***是钟山县××＃××楼旋挖桩基础工程施工劳务机械分包合同的相对方。根据合同相对性原则，应由被告**向原告***支付钟山县××＃××楼旋挖桩基础工程的劳务工程的工程款及利息。对原告***请求被告锦祥公司、二建公司对被告**尚欠原告***的工程款承担连带清偿责任的请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。在本案中，被告钟山县委党校不负担支付工程款的责任。关于涉案工程款数额及利息的问题。涉案工程尚未完工，经评估工程款为577444.94元，已支付工程款313000元，尚欠工程款264444.94元，涉案工程虽未竣工并未验收合格，但该合同已实际履行。因此，被告**应支付原告***工程款264444.94元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:（一）建设工程已实际交付的，为交付之日:（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，未付工程款利息应从2021年10月20日起算。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第一项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决:一、被告**于本判决生效后十日内支付原告***工程款264444.94元及逾期付款利息（以264444.94元为基数，从2021年10月20日起按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计至实际付清之日止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费5093元（已减半收取）、财产保全费2148元、鉴定费11373元，合计18614元（原告***已预交），由原告***负担5241元（3093元+2148元），被告**负担13373元。 二审期间，上诉人提交了进度款申请单、往来款对账函、增值税发票以及劳务分包协议书等证据，本院依法组织当事人进行了证据交换与质证。本院经审查认为，上诉人在二审提交的证据均与本案没有直接关联性，且不属于新证据，本院不予认定。 上诉人对一审查明的“被告**是该工程的项目经理，并承包该工程，被告锦祥公司与被告**是承包关系”有异议，认为**与锦祥公司是挂靠关系。被上诉人锦祥公司、二建公司均认为一审遗漏查明涉案工程的实际施工人为***。被上诉人***、钟山县委党校对一审判决认定的事实无异议。本院对各方均无争议的一审认定事实予以确认。对于上诉人以及被上诉人锦祥公司、二建公司提出的事实异议，本院将在裁判说理中一并分析。 本院认为，关于上诉人**是否应向***支付本案工程款的问题，上诉人**主张其与锦祥公司系挂靠关系，本案工程款应***公司支付，本案中，在二建公司桂东分公司与锦祥公司签订的《桩基工程施工合同》中，**便以锦祥公司的委托代理人的身份签名，但并无证据证明**是锦祥公司员工，因此**系借用锦祥公司的资质承建工程，应属于挂靠关系，但是，**以自己的名义与***签订《旋挖桩基础工程施工劳务机械分包合同》，因履行该合同而产生的责任，应由**自行承担。另外，上诉人主张涉案工程尚未完工，且未经验收合格，不具备支付工程款的条件。对此本院认为，根据上诉人**与***签订的《旋挖桩基础工程施工劳务机械分包合同》第四条约定，上诉人有权对被上诉人***施工的工程进行检测、试验、对隐蔽工程进行重新检查，对机械设备检测测试，对不合格设备，有权清退出场，因此，检测、验收的义务主体为上诉人，但本案中，上诉人并未提交证据证明涉案工程存在质量问题，也并无证据证明涉案工程停工的原因系被上诉人***所致，且现双方均予以确认案涉分包合同不再继续履行一审法院以鉴定所确定的工程量，参照双方签订的合同所约定的单价计算本案工程款，并要求**对未付工程款承担支付责任，并无不当。 关于锦祥公司、二建公司、钟山县委党校是否应在欠付工程款范围内承担本案工程款支付责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，可以突破合同相对性要求发包人在欠付工程款范围内承担责任的应是转包或者违法分包关系中的实际施工人，而本案涉及多层转包和违法分包关系，且***亦认可其又将工程分包给了案外人***，因此**主***公司、二建公司、钟山县委党校在欠付工程款范围内承担责任并不符合上述条款的情形。 综上所述，上诉人的上诉主张不能成立，应予驳回；一审认定基本事实清楚，对部分法律关系认定有误，但不影响实体处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条的规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10186元（**已预交），由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　傅　媛 审 判 员　*** 二〇二二年十二月八日 法官助理　*** 书 记 员　***