江苏光华运动器材制造有限公司

江苏光华运动器材制造有限公司与某某合伙协议纠纷二审民事判决书

来源:中国裁判文书网
湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民事判决书
(2019)湘31民终492号
上诉人(原审被告):江苏光华运动器材制造有限公司,住所地江苏省泰州市。
法定代表人:褚书兰,该公司董事长。
委托诉讼代理人:***,江苏众成信律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):***,男,汉族,住广州市天河区。
委托诉讼代理人:***,湖南新世纪律师事务所律师。
上诉人江苏光华运动器材制造有限公司(以下简称“光华公司”)因与被上诉人***合伙协议纠纷一案,不服湖南省古丈县人民法院(2018)湘3126民初123号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
光华公司的上诉请求:1.撤销一审判决,改判驳回被上诉人的诉讼请求;2.判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由:1.原审判决适用法律与案件性质明显不符,上诉人与被上诉人不存在挂靠关系,更不存在合伙关系;2.原审判决遗漏当事人,依法应追加***为本案诉讼参与人;3.原审判决认定事实错误,上诉人没有违约行为,无须支付违约金。
被上诉人***辩称,1.原审判决认定事实清楚,适用法律正确,上诉人与被上诉人是法律上的挂靠关系;2.***不是本案的适格被告,本案没有遗漏当事人;3.关于违约金合同有约定。
***向一审法院起诉请求:1.判令被告按原、被告签订的合同向原告支付合同款人民币七十万元。在一审中,原告增加了二项诉讼请求:1.判令被告按合同约定赔偿原告违约金;2.本案诉讼费及保全费由被告承担。
一审法院认定事实:一、参与本案招投标并订立采购合同是否为被告光华公司的真实意思表示,***提供的委托书、营业执照复印件、政府采购合同、补充协议书、供货验收单、采购补偿协议书等文件上加盖的光华公司公章是否为伪造。被告主张所有招投标文件及合同上的光华公司公章均系他人伪造。为此,被告提供了备案证明,其在公安机关登记备案所附章模编号尾数为9758,而原告所提供证据中光华公司公章编号尾数为3496,两枚公章编号不一致。但不能就此认定原告提供证据中光华公司公章为伪造,理由是:1、以上原告提交的证据中光华公司公章虽与公安机关备案公章编号不一致,但被告在当庭陈述中,明确认可***系公司授权参与本案的招投标和订立采购合同。同时采购合同所附银行账户为被告真实账户,且从原告提供的采购方支付凭证上可以确认采购方已通过该账户支付了大部分货款。由此表明被告认可了***提供的营业执照复印件、开户许可证复印件、法定代表人授权书的真实性,可以认定参与本案的投标及订立合同属于光华公司真实意思表示;2、该院调取的凤凰县南华中学与被告光华公司订立的政府采购合同上所加盖光华公司公章尾数也为3496,合同上书写的光华公司委托代理人为吉钟。在该合同履行过程中,被告向凤凰县南华中学出具加盖有尾数为9758公章的汇款资料要求通过该账户支付采购款,说明被告对于其他委托人使用尾数为3496的公章参与该次采购活动也予以认可;3、泰州市中级人民法院(2017)苏12民终2288号民事判决书和海陵区人民法院(2016)苏1202民初4774号民事判决书均认定,光华公司2013年在公安机关登记备案的公章与2014年在工商行政机关备案的公章也不一致,而在该二案的担保合同中光华公司使用的公章与二种备案公章均不相同,说明光华公司存在并使用多枚公章。本案所涉公章,光华公司仅以与公安机关备案公章不一致就认为系伪造的观点,不能成立;4、从上述判决书可以看出,光华公司2016年时在相关诉讼中就提出其公章被伪造,但当时并未报案。其后,在本案所涉采购项目和凤凰县南华中学采购项目中所有文件,均使用了与其备案公章不相符的公章,光华公司仍未提出任何异议,并接受了本案的采购汇款及向凤凰县南华中学提供了新的公司汇款账号,说明光华公司对于两次采购项目是明知和认可的,对于采购活动中使用该公章均未予否认。而在本案诉讼过程中,光华公司虽向当地公安报案称其公章被私刻伪造,但公安机关接受报案后,对于该起明显可能涉及刑责的案件,至今未有任何结论或处理结果。被告虽然提供了***的“情况说明”复印件,但无法证实该“情况说明”的真实性及其内容是否为***的真实意思表示,不能以此认定本案公章为私刻伪造。综上,可以认定参与本案的投标及订立和履行合同属于光华公司真实意思表示,***在本案中使用编号尾数为3496光华公司公章系该公司认可的行为。
二、本案中古丈县民族宗教事务局和旅游文化广电新闻出版局(简称文广局)通过政府采购的文化器材设备是否为原告提供。被告对于原告提供的货物来源的收款收据的真实性提出异议,从而质疑原告向文广局提供货物的真实性。本案中,原告提供了三张收款收据证明其进货来源,该收据虽不是正式发票,但有供货方加盖的合同专用章;收据上所列文化器材的种类和数量,与政府采购清单和文广局盖章的供货验收单完全相符,且在供货验收单上有原告***的签名。再结合原告***提供的“项目合作协议书”,以及原告持有政府采购合同协议书、采购清单、供货验收单原件的事实,可以确认本案文广局采购的文化器材为原告所提供。
三、原告是否缴纳税款,以及双方应当如何履行纳税义务。在购销经营活动中依法纳税是经营主体的法定义务。原告提交了两份增值税普通发票,购买方为文广局,销售方为光华公司,税率为3%,应税货物或劳务、服务名称为音响和投影仪,税票上加盖有光华公司发票专用章。被告对发票本身的真实性未提出异议,但提出光华公司从未开具该税票,发票上加盖的发票专用章系伪造。对于二份增值税普通发票,盖有税务专用章,系正式税务发票,对其真实性予以确认。但按有关税收法规规定,光华公司作为一般纳税人,其销售货物增值税税率应为16%。光华公司是本案的名义销售人,即为本案销售活动的纳税义务人,增值税销项税应适用16%税率。原告提供的增值税普通发票税率为3%,应由光华公司从含税货款中扣除补缴余下的税款。被告另外主张原告销售款应扣除税率为2%的“地税”,其主张的该税种应为增值税的各项附加税,包括城建税、教育附加费、地方教育附加费等,鉴于各省市对附加税征收可能存在差异,被告主张扣除2%的税款,原告并无异议,该院对于在计算违约金时另行扣除应税金额2%的税款予以支持。
四、采购合同金额和文广局已付货款的差异。本案“政府采购合同”及其“合同外新增采购补充协议书”中约定的采购金额共计693920元,而采购方给被告汇款金额二次合计为659224元。被告对于已付款659224元无异议,原告陈述二者存在差异是因为采购方暂扣5%的***未付,“政府采购合同协议书”确有5%***的约定。采购合同金额的5%为34696元,可以确认采购方尚有34696元货款作为***尚未支付。
一审法院认为,本案案由应为挂靠经营合同纠纷。所谓挂靠合同,是指公民、法人或者其他组织为了获得较好的经营资质、信誉或国家优惠政策等便利条件,与另一方主体达成协议,以该主体的经营资格、凭证进行经营活动,并向该主体支付一定报酬或费用的合同。本案中,原、被告所订立合同虽以“项目合作协议书”为名,但该协议书约定由原告负责本案文广局文化器材采购项目的前期沟通和项目标书制作,借用被告资质进行招投标和订立合同,然后由原告负责项目的采购、实施和售后,被告收取8%的管理费。该“项目合作协议书”具有挂靠合同的性质,应认定为挂靠合同。对于挂靠合同的效力,现行法律除对建设施工合同纠纷中挂靠的效力作出明确规定外,对于其他形式的挂靠,并无法律和行政法规的强制性规定否定其效力。同时,对于该挂靠行为,被告提出未经其授权,但在本案事实认定部分已作详细分析,应认定在本次采购活动中订立合同系光华公司的真实意思表示,这里的合同包括“政府采购合同协议书”和“项目合作协议书”。并且,“项目合作协议书”涉及“政府采购合同协议书”的订立和履行,被告认可“政府采购合同协议书”和确认收到合同价款,却对中间的供货履行环节不予认可,任意选择合同权利和义务,有违诚实信用原则。如果被告的该主张成立,则意味着被告要承担向实际供货人也就是原告返还货款的义务,被告仍不能免责,确认合同的真实性并未加重被告的责任。故,本案挂靠合同系双方当事人真实意思表示,且不违反法律和行政法规的强制性规定,应确认其效力。被告在收到货款后,应按照合同的约定向原告及时支付款项。现被告逾期一年多仍未向原告支付已到账的货款,构成违约,依法应承担给付货款和支付违约金的民事责任。
被告在假设合同真实有效的前提下,提出被告向原告支付款项应扣除税款和管理费和违约金约定过高应予调整二项抗辩。关于税款和管理费,对于缴纳税款,属于法定义务,被告可以从含税货款中扣除缴纳相应税款,凭税务发票抵扣应付原告款项。另外,采购方暂扣的***34696元,在具备支付条件向被告支付后,被告也应按合同约定在收到***的三日内,在开具税票抵扣货款后,将余下款项支付给原告。对于管理费,双方约定为合同金额的8%,被告可以按合同金额693920元的8%扣除应付原告款项;关于违约金,原、被告双方约定的逾期付款违约金为日0.1%,被告未举证证明双方约定的违约金过分高于原告的损失,但日0.1%的违约金高于银行同期贷款基准利率的四倍,可以认定约定过高,应予适当减少。调整后的违约金参照民间借贷逾期利息、违约金不超过年利率24%的规定,按照逾期付款数额年利率24%计算。被告逾期付款金额计算为:[659224元(含税金额)/(1+16%)=568296.55(应税金额),逾期付款数额=568296.55×(1-2%)-693920元×8%]=501417.02元,计算违约金期间为2017年10月13日起至欠款付清时止。
综上所述,依照《中华人民共和国民法总则》第七条,《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条规定,判决:一、被告江苏光华运动器材制造有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***货款603710.40元,被告可以凭开具的增值税及附加税发票的缴税金额抵扣以上款项;二、被告江苏光华运动器材制造有限公司应按逾期付款数额501417.02元的年利率24%计算向原告支付违约金,违约金从2017年10月13日起至欠款付清时止;三、采购方如向被告江苏光华运动器材制造有限公司支付***34696元,于支付之日起三日内被告应将扣除应缴税款后的款项支付给原告***;四、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费10800元,由原告负担630元(已交纳),由被告江苏光华运动器材制造有限公司负担10170元;保全费4070元,由被告江苏光华运动器材制造有限公司负担。限于本判决生效之日起七日内交纳。
二审中,双方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致,本院予以确认。
本院认为,本案上诉人的业务员***以上诉人名义与被上诉人签订“项目合作协议书”,并加盖了上诉人光华公司的公章,上诉人主张该公章系私刻伪造,证据不足,本院不予支持。上诉人的业务员***出具了光华公司营业执照复印件、法定代表人授权书,被上诉人有理由相信这是上诉人光华公司的真实意思表示,故“项目合作协议书”直接约束上诉人与被上诉人,双方均应按照合同约定履行。该协议书约定由被上诉人负责本案文广局文化器材采购项目的前期沟通和项目标书制作,借用上诉人资质进行招投标和订立合同,然后由被上诉人负责项目的采购、实施和售后,上诉人收取8%的管理费。从上述约定来看,该协议具有挂靠合同的性质,一审判决将本案认定为挂靠合同关系,并无不当。***是上诉人公司的业务员,在本案中,***以上诉人名义从事的相关行为是职务行为,对该行为产生的法律后果应由上诉人承担,一审判决没有遗漏当事人。2017年10月9日,采购方将最后一笔货款打入上诉人光华公司账户,合同约定上诉人需在三日内将收到的货款扣除管理费后打入被上诉人***账户,上诉人一直未将货款支付给被上诉人,明显违约,一审判决上诉人承担违约金并无不当。
综上所述,光华公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
案件受理费10800元,由上诉人光华公司负担。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员彭俊
审判员***

二〇一九年四月二十八日
法官助理*伟
书记员向俊庭
附:相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:
(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;