东台市住房和城乡建设局、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏09民终379号 上诉人（原审被告）：东台市住房和城乡建设局，住所地江苏省东台市广场路8号。 法定代表人：**，该局局长。 委托诉讼代理人：***，江苏天全律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏天全律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1981年12月19日出生，汉族，居民，住江苏省无锡市惠山区。 委托诉讼代理人：***，上海坤阳律师事务所律师。 原审被告：裕腾建设集团有限公司，住所地昆山市周市镇**溇路8号**商务大厦11室。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，***成律师事务所律师。 原审第三人：王**华，男，1982年4月11日出生，汉族，居民，住江苏省兴化市。 上诉人东台市住房和城乡建设局（以下简称东台住建局）因与被上诉人***、原审被告裕腾建设集团有限公司（以下简称裕腾公司）、王**华建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2022）苏0981民初5341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 东台住建局上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判东台住建局在裕腾公司欠付工程款969399.74元范围内承担连带清偿责任；2.诉讼费由***、裕腾公司承担。事实与理由：裕腾公司承建案涉工程，因案涉工程系政府工程，需进行结算审计，由此产生的审计费用由发包方和承包方承担，裕腾公司就案涉工程审计费用已经出具承诺书，同意按比例承担审计费用，而案涉工程审计实际发生费用208878.14元，应由承包人裕腾公司承担，东台住建局支付给裕腾公司的工程款中有208878.14元已经作为审计费用和罚款予以代扣，并实际支付给审计部门，该款项应当计入东台住建局的已付款中，故东台住建局已付工程款数额应为18080000元，一审法院认定已付款为17871121.86元是错误的，据此，东台住建局实际欠付工程款数额为969399.74元。 ***辩称，1.东台住建局与审计单位约定每年审计费100万元，不存在本案裕腾公司多承担审计费后，东台住建局要将审计费实际支付给审计单位的情形，一审法院多次向东台住建局释明，但东台住建局均无法提交支付本案审计费的银行流水，以及审计费发票，不因为裕腾公司出具承诺书，东台住建局就多支出了审计费，所以东台住建局多扣减裕腾公司的审计费没有依据，会形成东台住建局的不当得利；2.罚款是东台住建局自行制定的规定，该规定不能作为行政机关向公民或相关单位罚款的依据，且该罚款也没有履行相关程序，更没有保障相关单位的复议、诉讼的权利，且该罚款也没有实际缴纳，所以该罚款不应当***公司承担，更不存在由***承担。 裕腾公司述称，一审法院认定裕腾公司欠付***1728859.79元是以东台住建局主张的审计扣款208878.14元未实际发生也不应当***公司承担为前提，如果二审法院认定该208878.14元实际发生并应***公司承担，裕腾公司应付***的款项也应相应扣减，同时，东台住建局以承诺书作为计费的主要依据，但该承诺书是以东建发[2017]51号文件有效为前提，该文件中有关罚款及审计费分摊比例的内容均是东台住建局自行制定，不具有法律约束力，故该承诺书中以东建发[2017]51号文件为基础作出的审计费用分摊比例及罚款的承诺对裕腾公司没有约束力，该承诺书实际由***的工作人员**经办，承诺书中的电话号码也是**的，故即使该承诺书对裕腾公司具有约束力，因项目实际由***施工，该费用也应当由***承担。 王****称，***将案涉工程转包给王**华施工，王**华系案涉工程实际施工人，***并没有实际投入人力、物力施工案涉工程，一审判令东台住建局承担连带责任没有依据。 ***向一审法院起诉请求：1.判令裕腾公司支付工程款2866738.66元及利息暂计48000元（以2866738.66元为本金，从2021年8月23日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2022年9月18日，实际主张至法律文书确定的给付之日止）；2.判令东台住建局在欠付工程款范围内承担责任；3.诉讼费用***公司、东台住建局负担。一审中，***撤回关于要求支付利息的诉讼请求。 一审法院经审理查明：2017年2月4日，裕腾公司中标东台住建局发包的东台市综合改造工程。中标后，东台住建局（发包人）与裕腾公司（承包人）签订《东台市**2路综合改造工程施工合同协议条款》，合同约定：1.工程内容：东台市**2路综合改造工程施工，对**1至长青路长1300米、宽51米路段进行道路、排水、绿化、路灯等综合改造，完成上海城西城建工程勘测设计院设计的施工图纸和工程量清单中全部内容；2.中标工期300日历天；3.签约合同价16311629.16元；4.工程款支付方式按形象进度支付合同约定额的50%，竣工综合验收合格后，按经审计确认的财务决算，支付至审定额的80%（审计期间不支付工程款），余款待保修期满结清全部价款。履约保证金在工程竣工验收合格后无息返还；5.工程保修期按现行国家有关建设工程的保=修期执行。合同还对其他事项进行了约定。 2017年2月4日，裕腾公司中标污水公司发包的东台市**2路综合改造污水工程。2017年2月23日，污水公司（发包人）与裕腾公司（承包人）签订《东台市**2路综合改造污水工程施工合同协议条款》，合同约定：1.工程内容：对**1至长青路长1300米、宽51米路段进行污水综合改造，完成上海城西城建工程勘测设计院设计的施工图纸和工程量清单中全部内容；2.中标工期300日历天；3.签约合同价591585.56元；4.工程款支付方式按形象进度支付合同约定额的50%，竣工综合验收合格后，按经审计确认的财务决算，支付至审定额的80%（审计期间不支付工程款），余款待保修期满结清全部价款。履约保证金在工程竣工验收合格后无息返还；5.工程保修期按现行国家有关建设工程的保修期执行。合同还对其他事项进行了约定。 2017年6月8日，裕腾公司中标东台住建局发包的东台市管线综合管沟工程。中标后，东台住建局（发包人）与裕腾公司（承包人）签订《东台市**2路管线综合管沟工程施工合同协议条款》，合同约定：1.工程内容：东台市**2路管线综合管沟工程施工，范公路为城市快速路，对北起东门路交叉口，******匝道口的通信管道工程进行施工，完成上海城西城建工程勘测设计院设计的施工图纸和工程量清单中全部内容；2.中标工期120日历天；3.签约合同价6816218.92元；4.工程款支付方式按形象进度支付合同约定额的50%，竣工综合验收合格后，按经审计确认的财务决算，支付至审定额的80%（审计期间不支付工程款），最后的20%分两次结算，第一次为审计后满一年支付至工程审定价的95%，另外5%待工程保修期满结清。履约保证金在工程竣工验收合格后无息返还；5.工程保修期按现行国家有关建设工程的保修期执行。合同还对其他事项进行了约定。 2017年6月1日，裕腾公司（甲方）与***（乙方）签订《项目班组施工考核协议书》，裕腾公司将上述中标的三个工程全部转包给***施工，协议第一条约定，工程基本情况：班组施工造价东台市**2路管线综合管沟工程6816218.92元、东台市**2路综合改造污水工程16903214.72元。施工考核范围：本工程招标工程量清单、所有设计图纸及变更内容（与总承包合同约定一致）。第二条约定，施工考核指标：1.成本控制降低率指标：乙方上缴甲方工程最终审计造价的3.0%作为公司成本控制降低率（其中包含与本工程相关的甲方企业所得税为最终审计造价的1.8%）。与本工程有关的增值税、城建税、教育费附加、定额征收费、印花税等一切税金、报建费、规费及其他费用均由乙方自行承担；2.本工程有关的履行保函、民工工资担保、质量保证金、安全保证金、***证金等保证金类全部由乙方承担，待建设方退还本工程相关保证金后，甲方将无息返还给乙方。第三条约定，双方的权利义务：1.甲方委派项目监管人员3人或以上到施工现场，派驻人员的薪资、食宿及土地补助等所有费用按甲方标准由乙方承担；2.甲方为配合乙方完成本合同工程所发生的一切费用由乙方承担。第五条约定，工程价款结算与考核利润分配：1.与建设方工程款的结算按总承包合同有关条款执行；2.工程款必须全额汇入甲方账户，税金、派驻人员费用、证书使用费、易耗品费、甲方为乙方代支出的费用及违约处罚等均由乙方自行承担或由甲方从工程款中扣除；3.甲方向乙方提供本项目清单工程量复核及结算编制服务，乙方须安排本项目的相关负责人全力配合甲方的复核及编制工作，服务收费标准参照江苏省物价局发布的最新文件。4.乙方对结算送审资料及有关附件的真实性、准确性、完备性、合法性承担全部责任，保证结算送审资料符合工程所在地市、区审计局、财政局、住建局发布的建设工程审计的相关规定，必须确保本工程初步及最终审计核减率累计不超过10%（除州内，其他地项目减率要求根据当地相关文件执行）并签署结算送审承诺书，否则甲方将不予办理结算送审事宜且按承诺书约定予以处置，由此造成的一切后果由乙方自行承担。5.若本项目乙方未委托甲方进行清单工程量复核及结算编制，乙方必须将本工程完整的结算资料送甲方审核，由甲方经营主管领导审核确认方可送审;送审价小于3000万的审核最长期限为14天，大于等于3000万的审核最长期限为30天，乙方应提前做好有关准备工作，保证送甲方审核资料齐全完整有效。合同还对其他事项进行了约定。 同日，***向某公司出具《工程项目承诺书》、《结算送审承诺书》，***承诺在工程结算送审前将全部完整资料提前提交公司审核，并保证资料的真实、合法、有效、完备，对资料承担全部法律和经济责任，并按公司要求的格式提交《结算送审承诺书》后签字**送审；并承诺对结算书及有关附件资料的真实性、准确性、完备性、合法性承担全部责任，保证结算资料符合工程所在市、区审计局、财政局、住建局发布的建设工程审计监督的相关规定。***同时在缴纳税费明细、购销/专业分包/劳务承包合同代理承诺书上签字确认。 后***将案涉三个工程又转包给王**华，由王**华实际施工结束。 2019年6月6日，案涉三个工程通过竣工验收。 2020年12月15日，污水公司发包的**2路综合改造污水工程经审核审定价为460935.26元，审定单载明的送审价为494350.22元。 2021年1月27日，东台住建局发包的东台市综合改造工程经审核审定价为14034936.07元，审定单载明的送审价为16291159.34元；东台市**2路综合改造（电气工程）经审核审定价为5014463.67元，审定单载明的送审价为6356891.82元。合计审定价为19049399.74元。东台住建局已经支***公司工程款17871121.86元。 就三个案涉工程，裕腾公司已经支付***16643596.34元，尚有工程款2866738.66元未支付。***应支***公司管理费585310.05元。***应承担增值税1690450.99元、教育费附加15070.06元、地方教育附加10046.71元。***已在东台市税务局预缴增值税税金337265.85元，其提供的成本发票可抵扣的增值税税金为850849.85元，***仍应承担税金为552568.82元。 一审另查明，2017年4月21日东台住建局下发《东台市住房和城乡建设局政府公共工程投资决算报审管理办法》（东建发[2017]51号），该办法规定，为进一步规范我局政府公共工程决算报审工作，完善决算工作流程，拟定管理办法，一、决算报审的范围：为使用国有资金，由东台住建局负责组织实施的全部工程项目。二、决算报审：为有效防范施工单位随意调整决算报价，在呈送资料时，要求施工单位签订《决算报审承诺书》，承诺书中保证本次报审的资料真实、有效，同时明确决算审计费用的计算方式:(1)核减额在5%以内(含5%)，审计费由建设投资方承担。(2)核减额在5%-10%(含10%)，其中5%以内的审计费由建设投资方承担，超出部分由建设投资方、施工单位按1/3、2/3比例承担。(3)核减额在10%-20%(含20%)，其中5%以内审计费由建设投资方承担，5%-10%部分由建设投资方、施工单位按1/3、2/3比例承担，超出10%的由施工单位全部承担，同时对施工单位再处以其自行承担审计费的1倍经济惩罚。(4)核减额超过20%的，其中5%以内的审计费由建设投资方承担，5%-10%部分由建设投资方、施工单位按1/3、2/3比例承担，超出10%的由施工单位全部承担。同时对施工单位进行重罚，同时对施工单位再处以其自行承担审计费的2倍经济惩罚。 2019年12月14日，***的工作人员**经办，裕腾公司出具承诺书，同意东建发[2017]51号文件关于审计费用支付的相关规定。 2021年2月7日，东台市城市建设投资发展有限公司向某公司出具专用结算凭证，载明：兹收到裕腾公司交来代扣审计费用及罚款208878.14元。 一审再查明，一审法院在审理东台市华日工程机械服务中心与裕腾公司、王**华建设工程施工合同纠纷一案中，东台市华日工程机械服务中心向一审法院提出申请，要求冻结裕腾公司在东台住建局的债权1000000元。一审法院于2022年9月9日作出（2022）苏0981民初2888号之一民事裁定书，冻结裕腾公司在东台住建局享有的债权1000000元。2022年9月22日，一审法院向东台住建局发出协助执行通知书，要求东台住建局在1000000元范围内不得向某公司支付，期限三年，自2022年9月23日至2025年9月22日。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款规定，民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，案涉合同虽签订在民法典施行前，但是合同履行行为持续至2021年1月1日民法典施行后，故应当适用民法典的规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。本案中，裕腾公司中标案涉工程后，将全部工程以项目班组施工的形式转包给***，裕腾公司与***之间系转包关系。裕腾公司与***签订的《项目班组施工考核协议书》违反了法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。 一、关于裕腾公司应支付给***的工程款数额问题。 《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，虽然裕腾公司与***签订的转包合同无效，但案涉工程已竣工验收合格，***主张参照合同约定支付工程款，应予支持。案涉工程经审计决算，审定金额为19510335元，裕腾公司已经支付***16643596.34元，尚有工程款2866738.66元未支付。***对裕腾公司应扣除管理费585310.05元无异议，一审法院予以确认。裕腾公司主张扣减的税款552568.82元，其提供了增值税专用发票，***经核账，对此亦无异议，一审法院予以确认。裕腾公司尚应支付***的工程款金额为1728859.79元。根据裕腾公司与东台住建局、污水公司签订的施工合同约定，工程款余款最晚应于审计满一年后全部支付，而案涉工程于2021年1月已经全部审计结束，裕腾公司未提交证据证明其在合理期限内向发包方主张了工程款，属于怠于主***，故***要求裕腾公司向其支付全部工程款1728859.79元，一审法院予以支持。 二、关于东台住建局是否欠***公司工程款问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，东台住建局为发包人，裕腾公司为转包人，***为实际施工人，其有权要求东台住建局在欠付工程款范围内承担责任。 东台住建局应支***公司工程款19049399.74元，其已经直接支付17871121.86元，尚有1178277.88元未支付。根据双方合同约定，余款应在保修期满结清，而案涉工程保修期已经届满，故东台住建局应支付剩余全部工程款。东台住建局辩称未支付的1178277.88元中，有969399.74元系因法院要求协助冻结不能支付，另208878.14元是审计费用及罚款。对于一审法院要求东台住建局协助冻结的1000000元，裕腾公司提供了一审法院民事裁定书、协助执行通知书，予以认定。但该协助冻结通知不能否认东台住建局欠付工程款的事实，该款项能否实际支付，应在执行过程中解决。东台住建局辩称的代扣审计费用及罚款208878.14元，东台住建局在一审庭审中主张其是在应支付给裕腾公司的工程款中对审计费进行扣减，罚款实质上是违约金性质。东台住建局在一审庭审后提出修正意见，认为审计费和罚款与工程款是两种不同法律关系下不同性质的款项，不存在其扣减问题，预缴的审计费应待决算后多退少补。一审法院认为，根据东台住建局的陈述，审计费和罚款与工程款属于不同法律关系下不同性质的款项，那么东台住建局作为工程发包方，就应单独向某公司支付工程款，裕腾公司另行向其或审计部门预缴审计费。东台住建局主张为减少财务往复记账的麻烦，对审计费进行预留，但该往来发生于2021年2月7日，东台住建局至今仍不能提交实际代支审计费用的凭据，亦未提供证据证明预留审计费数额的来源依据，而其主张的违约金性质的罚款数额亦需要根据审计费的数额来确定。故对东台住建局的辩称，一审法院不予采信。至于裕腾公司应预缴的审计费，与本案不是同一法律关系，在本案中不予处理。综上，东台住建局欠***公司工程款1178277.88元，***要求其在欠付工程款范围内承担责任，一审法院予以支持。 综上，一审法院依法判决：一、裕腾公司于判决发生法律效力之日起30日内支付***工程款1728859.79元；二、东台住建局在欠付工程款1178277.88元范围内对裕腾公司的上述义务承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费30118元，减半收取计15059元，由***负担5977元，裕腾公司负担9082元。 二审中，东台住建局为证明其主张提交了东台市政府投资审计中心出具情况说明一份，证***公司承担案涉工程审计费用104439.07元，及超额罚款104439.07元。***、裕腾公司对东台住建局提交的上述证据均不予认可。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 二审另查明，2023年1月31日，东台市政府投资审计中心出具一份情况说明，载明：**2路综合改造工程送审价为1629.115934万元，审定价为1403.493607万元，核减额为225.622327万元，核减率为13.85%，建设单位应当按审计核减额5%结付审计成本（费用），为11.281116万元。**2路综合改造电气工程送审价为635.689182万元，审定价为501.446367万元，核减额为134.242815万元，核减率为21.12%，建设单位应当按审计核减额5%结付审计成本（费用），为6.712141万元。 本院认为，裕腾公司与东台住建局签订的案涉两份施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，系合法有效的合同。关于裕腾公司是否应当分摊审计费用及罚款208878.14元的问题。经查，案涉两份施工合同均约定，政府公共工程的决算以审计结果作为结算依据。裕腾公司亦于2019年12月14日向东台住建局出具承诺书，同意对案涉工程审计费用分摊按照东建发[2017]51号文件内容处理，而该文件载明：“决算审计费用的计算方式：(1)核减额在5%以内(含5%)，审计费由建设投资方承担。(2)核减额在5%-10%(含10%)，其中5%以内的审计费由建设投资方承担，超出部分由建设投资方、施工单位按1/3、2/3比例承担。(3)核减额在10%-20%(含20%)，其中5%以内审计费由建设投资方承担，5%-10%部分由建设投资方、施工单位按1/3、2/3比例承担，超出10%的由施工单位全部承担，同时对施工单位再处以其自行承担审计费的1倍经济惩罚。(4)核减额超过20%的，其中5%以内的审计费由建设投资方承担，5%-10%部分由建设投资方、施工单位按1/3、2/3比例承担，超出10%的由施工单位全部承担。同时对施工单位进行重罚，同时对施工单位再处以其自行承担审计费的2倍经济惩罚。”东台住建局认为，根据上述文件内容及案涉工程实际审计核减率情况，裕腾公司应承担审计费用104439.07元及超额罚款104439.07元，该款项应从工程款中扣减。裕腾公司、***对此均不予认可。本院认为，裕腾公司与东台住建局在签订的施工合同中虽未约定审计费用分摊方式，***公司于2019年12月14日向东台住建局出具承诺书，同意按照东建发[2017]51号文件载明的审计费用结算方式处理，系其真实意思表示，东台住建局有权要求裕腾公司按照该文件载明的审计费用结算方式对案涉工程审计费用进行结算。东台住建局在二审中提交了东台市政府投资审计中心出具的情况说明，明确了案涉工程核减率及审计费用计算方式及数额，该费用系为审计案涉工程价款而发生，东台住建局有权要求裕腾公司按照东建发[2017]51号文件载明的审计费用结算方式进行结算并在案涉工程款中予以扣减。经计算，裕腾公司应承担审计费用104439.07元，扣减该审计费用后，东台住建局欠付工程款数额应为1073838.81元。至于东台住建局提出的双倍罚款的问题，本院认为，东建发[2017]51号文件虽载明了审计核减额超额双倍罚款的内容，但该文件系东台市住建局自行作出，该内容实质系发包人为督促承包人压降工程报审价款而实施的一种管理行为，且根据该文件明确的审计费用分摊方式，即使承包人报审价核减率超额，也未给发包人增加负担，故本院对东台住建局提出的双倍罚款的主张不予支持。 另，因裕腾公司与东台住建局结算的工程款中扣减了审计费用，则***就案涉工程应得工程款数额亦应扣减相应审计费用，即裕腾公司欠付工程款数额应计算为1624420.72元。案涉各方当事人虽未对此提出上诉，但为提高诉讼经济效益，减少当事人诉累，本院对此在本案中一并调整。 综上，东台住建局的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。因二审中出现新证据，本院对一审判决依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江苏省东台市人民法院（2022）苏0981民初5341号民事判决； 二、被上诉人裕腾建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内向被上诉人***支付工程款1624420.72元； 三、上诉人东台市住房和城乡建设局在欠付工程款1073838.81元范围内对被上诉人裕腾建设集团有限公司的上述付款义务承担连带责任； 四、驳回被上诉人***的其余一审诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费30118元，减半收取计15059元，由被上诉人***负担5977元，被上诉人裕腾建设集团有限公司负担9082元；二审案件受理费4433元，由被上诉人***负担2200元，诉人东台市住房和城乡建设局负担2233元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　郑娟娟 审判员　　周　陇 二〇二三年四月十七日 书记员　　***