***与安徽砀山凯丰置业有限公司、安徽省龙鑫建设科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省高级人民法院

民事判决书

（2016）皖民终278号

上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：***，湖北马首律师事务所律师。

委托诉讼代理人：欧阳永辉，安徽昊天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽砀山凯丰置业有限公司，住所地安徽省宿州市砀山县经济开发区。

法定代表人：米文精，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：方东，安徽徽杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，****律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽省龙鑫建设科技有限公司，住所地安徽省宿州市砀山县经济开发区。

法定代表人：*刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，安徽梨苑律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人安徽砀山凯丰置业有限公司（以下简称凯丰置业公司）、安徽省龙鑫建设科技有限公司（以下简称龙鑫建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市中级人民法院（2014）宿中民一初字第00065号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月15日公开开庭审理本案。上诉人***的委托诉讼代理人****，被上诉人**置业公司的委托诉讼代理人**，被上诉人龙鑫建设公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原判，并在查清事实基础上依法予以改判；2、一、二审案件受理费、鉴定费由凯丰置业公司、龙鑫建设公司负担。事实与理由：1、按照合同约定，涉案工程进度款应按照工程造价预算书确定的工程总造价为基础支付，一审法院以涉案鉴定意见确定的工程总造价17682976.08元为基础支付，显属错误。2、按照工程造价预算额的工程造价为基数确定涉案工程进度款，凯丰置业公司和龙鑫建设公司应支付工程进度款为9697542.16元及利息587757元。但截止2013年6月13日，凯丰置业公司和龙鑫建设公司仅支付工程进度款为600万元，拖欠工程进度款4285299.20元。一审法院认定凯丰置业公司和龙鑫建设公司已按时足额支付工程进度款1300余万元，显属错误。3、由于凯丰置业公司和龙鑫建设公司拖欠4285299.20元工程进度款，导致***被迫停工，客观上造成***的人工、机械材料、资金占用等各项损失10169863元，按照合同约定，应由凯丰置业公司和龙鑫建设公司承担责任。4、涉案鉴定报告依据凯丰置业公司和龙鑫建设公司提交的不合法的公证文书、影像资料、图纸合同等证据进行鉴定，且该鉴定报告存在遗漏鉴定事项、计量数据不实、鉴定价格偏低等情况，该鉴定意见不能作为定案依据。

凯丰置业公司辩称，1、公证机关对***已完工程量进行现场公证，不属于不能公正之事项。在涉案工程价款鉴定期间，鉴定机构多次组织双方进行现场勘察，也多次要求双方核实工程量，且鉴定人员也出庭对***提出的异议进行了合理解释。因此，鉴定意见依据充分，应作为定案依据。2、***单方面制作的工程预算书，凯丰置业公司和龙鑫建设公司均未予认可，不能作为工程进度款支付依据。3、涉案《建设工程施工合同》系无效合同，合同中相关条款并不具有法律效力。***已完工程价款为1760余万元，凯丰置业公司已付款为1960万元，即使按照合同约定，也已超付工程款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

龙鑫建设公司辩称，庄鹏阳系挂靠龙鑫建设公司施工，涉案工程也由***实际施工。在涉案工程施工过程中，***与凯丰置业公司直接协商，涉案工程款由凯丰置业公司直接汇入***掌控的工程项目部账户，龙鑫建设公司未参与工程施工，也从未占有使用工程款。因此，***要求龙鑫建设公司支付工程欠款，于法无据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***的一审诉讼请求：1、凯丰置业公司和龙鑫建设公司支付***的工程欠款2488788.02元；2、凯丰置业公司和龙鑫建设公司赔偿***停工损失、违约金及利息等共计10169863元；3、本案诉讼费用由凯丰置业公司和龙鑫建设公司负担。

一审法院认定的事实：2011年5月5日，龙鑫建设公司（甲方）与凯丰置业公司（乙方）签订一份《协议》，约定：经甲乙双方协商一致，现就“凯丰世纪”小区项目施工事宜，自愿达成以下协议：一、经双方协商同意，乙方开发的“凯丰世纪”小区工程施工自愿挂靠甲方，以甲方名义进行施工。二、因“凯丰世纪”小区项目施工产生的一切债权债务全部由乙方承担，与甲方无关。三、“凯丰世纪”小区的工程质量由乙方负责，与甲方无关。四、该小区施工期间的工人工资、工伤保险、社会保险、农民工资保险等一切保险由乙方负责，与甲方无关。五、该小区施工期间发生的人身、财产及一切事故均由乙方负责，与甲方无关。六、该小区施工期间所产生的一切税、费及因施工产生的罚款等一切费用全部由乙方承担，与甲方无关。七、本协议作为设立项目部协议的补充协议。八、本协议一式四份，经甲乙双方签字盖章后生效。该协议经凯丰置业公司及龙鑫建设公司盖章确认。

2012年7月18日，凯丰置业公司（甲方）、龙鑫建设公司（乙方）及***（丙方）签订一份《“凯丰世纪”小区二期工程施工合同》，约定：工程名称：砀山县“凯丰世纪”小区二期工程5#、8#、9#楼。工程承包范围：5#、8#、9#楼施工图纸范围内（除桩基、消防、暖通外）所有工程，由丙方任项目经理，以垫资至结构封顶的方式承建本合同约定的工程内容。工程款（进度款）支付方式：1、主体结构封顶前：每栋单体工程主体结构封顶前甲方不支付任何工程款。2、主体结构封顶板浇后：主体结构封顶后十日内，按每栋单体预算造价的60%计算主体结构封顶时已完成的工程造价，甲方按该款项的80%支付丙方工程款；主体结构封顶后每月五号前甲方按当月已完成工程量的80%支付丙方工程款。3、工程竣工验收后：不需审计部分，工程竣工验收合格后七日内支付到单位工程总造价的90%，完成相应工程备案后（因甲乙方原因外）支付到单位工程总造价的97%；需审计部分：工程竣工验收合格后，审计双方确认审计结果后七日内付至单位工程总造价的90%，完成相应工程备案后（因甲乙方原因外）支付到单位工程总造价的97%。违约责任：1、若甲方未按本合同约定支付工程款（进度款），甲方按应付工程款的2.5%为月息计算利息标准支付丙方违约金，若甲方超过约定付款时间一个月后仍未支付进度款，丙方有权停止施工，甲方应承担由此给丙方造成的损失；2、丙方未按约定时间完工，应承担由此给甲方造成的一切经济损失。该合同经凯丰置业公司盖章及***签字确认，并加盖了龙鑫建设公司凯丰项目部印章。合同签订后，***即组织人员进场施工，2013年1月，5#楼主体完工，2013年12月10日，凯丰世纪小区5#楼竣工验收。后双方就工程进度款支付发生纠纷，***停工。2014年4月21日，凯丰置业公司委托安徽省砀山县公证处对***实际完成的8#、9#楼工程量进行了公证。此后，龙鑫建设公司对8#、9#楼工程进行了后续施工。在涉案工程施工过程中，***已实际领取工程款1960万元。

一审审理过程中，经庄鹏阳申请，一审法院委托安徽淮海建设咨询有限公司对***实际完成的涉案5#、8#、9#楼工程总造价进行鉴定。经鉴定，***实际完成的上述工程总造价为17682976.08元。

一审法院认为，综合双方举证、质证及诉辩意见，归纳一审案件争议焦点为：***诉请凯丰置业公司和龙鑫建设公司支付工程欠款2488788.02元与停工及利息损失、违约金10169863元能否支持。因双方就***施工的工程价款未进行结算，且凯丰置业公司、龙鑫建设公司对***单方制作的工程价款不予认可，经庄鹏阳申请，一审法院委托鉴定机构对***已完工程价款进行鉴定。经鉴定，***实际完成的涉案5#、8#、9#楼工程总价款为17682976.08元。在涉案工程施工过程中，***已实际领取工程款1960万元，已超额领取了工程价款，因此，***要求凯丰置业公司、龙鑫建设公司支付2488788.02元工程欠款，无事实和法律依据，不予支持。***认为由于凯丰置业公司、龙鑫建设公司未按约支付工程进度款导致工程被迫停工，诉请凯丰置业公司、龙鑫建设公司赔偿因停工造成的各种损失。但庄鹏阳提供的证据不能充分有效地证明涉案工程停工系因凯丰置业公司、龙鑫建设公司未按约定支付工程进度款所致。即使按照庄鹏阳提供的工程进度款支付申请表，凯丰置业公司及龙鑫建设公司实际支付的工程进度款总额为1300余万元，已超过其申请支付的工程进度款数额。因此，***上述诉请依据不足，不予支持。

关于违约责任，本案***不具备建设工程的施工资质，其与凯丰置业公司、龙鑫建设公司签订的《建设工程施工合同》违背法律、行政法规定的禁止性规定，因而无效。合同无效，合同中违约条款亦无效，因此，***诉请凯丰置业公司、龙鑫建设公司给付违约金，于法无据，不予支持。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费97752元，鉴定费192600元，由***负担。

当事人双方二审所举的证据与一审相同，相对方的质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。

经二审庭审，本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，综合双方的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、涉案鉴定报告能否作为定案依据；2、凯丰置业公司是否按时足额支付了涉案工程进度款。

（一）关于涉案鉴定报告能否作为定案依据。首先，***上诉认为砀山县公证机关公证事项系当事人双方争议的事项，属于专业技术鉴定事项范围，不属于公证范围，因此，该公证文书不合法。鉴定机构依据不合法的公证文书作为鉴定依据，出具的鉴定报告不合法。经审查，砀山县公证机关依据凯丰置业公司的申请，对***已完工程现状进行公证，并制作了公证影像资料，属于当事人固定证据的一种形式，并不是对专业技术鉴定事项进行公证，该公证并不违背法律、行政法规禁止性规定。其次，在一审法院组织下，鉴定人员与当事人双方依据有效的工程技术资料及公证文书、公证影像资料多次到工程现场勘察、核对、确认，***的代表及涉案工程施工人员亦签字确认。因此，本院对涉案鉴定报告的合法性予以确认。其次，关于涉案工程具体的工程量、计价标准、子项目工程价款争议等问题，在一审法院组织下，鉴定人员多次征求当事人双方意见，反复予以核实。一审庭审中，鉴定人员出庭详细回答了当事人双方提出的异议。二审审理过程中，鉴定人员针对***对涉案鉴定报告提出的质疑，再次出具书面材料予以答复，本院亦已将该答复意见送达***。在***未提出充分有效的证据证明涉案鉴定报告违背了法律、行政法规禁止性规定及行业规定的情况下，涉案鉴定报告可以作为本案定案依据，本院予以确认。

（二）关于凯丰置业公司是否按时足额支付了涉案工程进度款。***上诉认为凯丰置业公司应按照其制作的工程预算款为依据，支付涉案工程进度款。本院认为，涉案合同无效，工程经竣工验收合格，当事人可以参照合同约定请求支付工程价款。但在工程施工过程中，实际施工人向业主递交工程进度款支付申请表，请求按约支付工程进度款时，尚需业主核准，并不是应依据实际施工人单方面递交的工程预算价款予以支付。在凯丰置业公司不予认可***单方面递交的工程预算价的情况下，***上诉要求凯丰置业公司按照该工程预算价支付工程进度款，依据不足，本院不予支持。另一方面，经鉴定，***已完工程总价款为17682976.08元，凯丰置业公司已付款1960万元，已超付1917023.92元工程款。因此，***上诉认为**置业公司未按时足额支付工程进度款，于理不合，于法无据，本院不予支持。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。***的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费97752元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长张跃芳

审判员王依胜

代理审判员**洋

二〇一七年十月十日

书记员**（代）