***与北京万兴建筑集团有限公司等民间借贷纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京02民终13856号

上诉人（原审被告）：***，男，1971年5月10日出生，汉族，无业，住所地北京市大兴区。

委托诉讼代理人：金鑫，内蒙古泽铭律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京磐石众业建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区新宫体育健身休闲园8号中福3号楼3042室。

法定代表人：周井标，经理。

委托诉讼代理人：孙家铸，北京泽达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京万兴建筑集团有限公司，住所地北京市大兴区京开兴魏西路（兴丰段）5号院1号楼。

法定代表人：吕保明，董事长。

委托诉讼代理人：康泽，男，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人北京磐石众业建筑工程有限公司（以下简称磐石众业公司）、北京万兴建筑集团有限公司（以下简称万兴建筑公司）民间借贷纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初16192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月13日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判全部驳回磐石众业公司的诉讼请求。事实和理由：

一、一审法院事实认定错误。

1.一审法院认定***向磐石众业公司支付的50万元左右的现金和以房顶帐的70万元已于另案予以扣减，属于认定事实错误。

一审法院认为，磐石众业公司曾就涉案款项在法院提起过诉讼，诉讼过程中与***双方达成调解协议，磐石众业公司遂撤回起诉。双方达成调解协议的日期系2019年8月30日。

***认为，虽***主张的上述两笔付款均发生在该调解协议前两年的时间，但在调解过程中***也提到案涉2017年4月15日的300万元款项名义上是借款实则是工程保险金。一方面，该案涉300万是由磐石众业公司的员工王勇和胡仕才转给磐石众业公司的；另一方面，***又将50万元左右的现金以及以房顶帐的70万元给了王勇和胡仕才。据此可知，***上述两笔付款系还款而不是工程款。

2.***已经偿还了全部款项370余万元。

***以现金转账的方式偿还款项260万元；向磐石众业公司代理人支付现金约50万元，该笔款项系双方借款对账时遗漏计算的金额；以房屋抵账方式支付70万元，该抵顶房屋市场价值超出70万元，系***履行还款义务时，依据双方协商抵顶了剩余的70万元款项。因此，一审中***已经支付完全部的款项，不存在未偿还部分，三期支付金额也与约定一致，故不存在欠付款项的事实。

磐石众业公司收取的50万元款项以及价值70万元的房产，并非所谓的工程款。磐石众业公司在本案中表述的工程款是与江西建工第四建筑有限责任公司内蒙古分公司（以下简称江西四建内蒙古分公司）形成的建设工程合同法律关系，工程款只能是江西四建内蒙古分公司与磐石众业公司之间进行结算和支付。本案中，江西四建内蒙古分公司与磐石众业公司不存在任何所谓的工程款结算和支付，故磐石众业公司收到的50万元款项以及价值70万元的房产就是本案中***的还款。

3.***以及江西四建内蒙古分公司根本不存在向磐石众业公司支付“所谓工程款”的客观事实。

磐石众业公司及其代理人王勇，在内蒙古呼和浩特市赛罕区劳动监察大队主张800余万元工程款时，仍然坚称没有收到任何工程款。同时，在劳动监察部门协调时，***、江西建工第四建筑有限责任公司（以下简称江西四建公司）就已经发现并主张磐石众业公司及其代理人王勇存在虚报施工人数和工资的情形，江西四建公司并以此进行刑事报案。因此，***、江西四建公司在已经发现虚假申报的情形下，且各方根本没有形成任何合法有效的结算性质文件，更不可能在已经刑事案件立案的情形下支付所谓的“工程款”。

因此，***认为，磐石众业公司及代理人王勇，将已经偿还的借款，强行表述为涉嫌刑事案件中800余万元所包含的部分，其诉讼目的涉嫌利用民事诉讼，达到影响刑事案件侦查，一审法院对该案件事实认定不清。

二、一审法院适用法律错误。

***与磐石众业公司约定的30万元违约金过高，***还款总额推算出的年利率超过24%。

依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”若***向磐石众业公司支付高达30万元的违约金，按照***总计还款金额推算出的年利率远超过民间借贷司法解释规定的利率，但一审法院未予以调整违约金数额。因此，一审法院适用法律错误。

三、一审法院程序违法。

一审案由虽为民间借贷纠纷，但所涉及的偿还款项性质的认定，与公安机关刑事立案侦查的案件具有密切关联性，应当遵循先刑事后民事的基本原则中止审理，待公安机关对涉及款项性质查明后，依法审理。

磐石众业公司及其代理人在内蒙古呼和浩特市赛罕区人民法院已经提起民事诉讼，在一审诉讼过程中，磐石众业公司单方改变在赛罕区劳动监察大队备案材料中所申报的800余万元农民工工资的表述，单方称800余万元包含一审涉及的300万元借款和所谓的“口头利息”；虽然在一审中提起民间借贷纠纷，但其两起民事案件的核心，均是为了否定2017年涉嫌在赛罕区劳动监察大队申报800余万元农民工工资的备案材料。

但是，其涉嫌虚报的800余万元农民工工资材料，已经依法在劳动部门备案，且由南昌市公安机关调取作为刑事案件的相关材料。因此，一审中涉及款项的认定，与南昌市公安机关的侦办工作具有密切的关联性，基于对刑事案件的优先和慎重，人民法院应当中止一审审理，待公安机关涉及的刑事案件查明案件后，依法继续审理。

此外，呼和浩特市赛罕区人民法院已经就磐石众业公司诉江西四建内蒙古分公司、***建设工程施工合同纠纷一案作出（2020）内0105民初9692号民事判决书，判决驳回磐石众业公司要求江西四建内蒙古分公司、***支付280万元工程款的诉讼请求。

磐石众业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.***上诉主张其已向磐石众业公司偿还50万元，并以房抵顶70万元，此不属实。本案出借人为磐石众业公司，***没有证据证明其已向磐石众业公司偿还借款。磐石众业公司与***在另案涉及合同纠纷，磐石众业公司已另案起诉且已在另案中扣除了前述120万元款项。该120万元与本案无关。2.***主张其已还款370万元，此不属实。磐石众业公司于2017年5月15日借给***200万元，2017年6月5日借给***100万元，共计300万元。在约定时间内***未还款。磐石众业公司起诉***，2019年8月30日双方达成调解协议，约定***2020年1月22日前分期还款370万元，如有任一期未还，则支付30万元违约金。协议签订后，***于2019年9月29日向磐石众业公司还款60万元，2019年9月30日还款200万元。剩余110万元***未予偿还。根据协议约定，***应支付共计140万元。3.***称其与江西四建内蒙古分公司不存在需向磐石众业公司支付工程款的事实，此不属实。磐石众业公司已经在内蒙古起诉，该案尚在诉讼过程中。4.关于违约金的问题，以300万元本金为基数，以利息70万元和违约金30万元之和进行换算，为年利率14.57%，没有超过法律规定的上限。5.不同意***认为一审法院程序违法的理由。本案是民间借贷，有借款协议、转账凭证、调解协议、承诺书等证据，民间借贷法律关系非常清晰，***系以磐石众业公司涉及刑事犯罪为借口干扰法院判决。

万兴建筑公司辩称，认可一审判决对万兴建筑公司所作相关认定。***及磐石众业公司并未就一审对万兴建筑公司相关认定提出上诉。万兴建筑公司对二审上诉事宜不发表意见，二审争议焦点与万兴建筑公司无关。

磐石众业公司向一审法院起诉请求：1.判令***归还磐石众业公司借款40万元、利息70万元、违约金30万元，并支付利息（以本金40万元为基数，自2020年1月16日起至实际付清之日止，按年利率9.84%的标准计算至实际付清之日止）；2.判令万兴建筑公司承担连带保证责任；3.诉讼费由***、万兴建筑公司承担。

一审法院认定事实：

2017年4月15日，***出具《借款协议》，载明：本人***在施内蒙古呼和浩特江西建工第四建筑有限责任公司的坤源名居项目，特向磐石众业公司借款劳务费人民币：叁佰万元整。同时万兴建筑公司直属五处同意作为借款担保人，现三方（***、万兴建筑公司直属五处、磐石众业公司）同意将此借款汇入万兴建筑公司直属五处（账号：略，开户行：略）。三方约定最终归还时间2017年9月1日前。磐石众业公司分别于2017年5月15日和2017年6月5日向上述账户打款200万元和100万元。

2019年7月，磐石众业公司以借款合同纠纷为由将***、万兴建筑公司诉至一审法院，在诉讼过程中，2019年8月30日，王勇代表甲方与***（乙方）签订调解协议，调解协议约定：甲乙双方就2017年4月15日借款协议约定的叁佰万元，担保方为万兴建筑公司直属五处，原约定还款时间为2017年9月1日前，到期后借款人***至今未还。现甲乙双方友好协商，乙方给付甲方总计370万元，双方约定2019年9月20日给付260万元，10月20日给付40万元，2020年1月22日给付70万元。若乙方***未按期足额给付甲方王勇上述任意一期款项，则甲方王勇有权要求乙方***加付违约金30万元。此外，调解笔录载明，***表示认可借款协议，同时提出300万元款项性质其实是工程保险金，且其2017年5月至9月给磐石众业公司员工王勇和胡仕才总计132万元以作偿还，同意继续偿还未付的借款。磐石众业公司未予认可，主张***支付的款项和抵房事宜不是还款也没注明，该公司认为是***承接的内蒙古坤源名居项目的工程款，扣除该132万元后还尚欠其200万元未付。***继而表示磐石众业公司转给万兴公司的300万元是王勇和胡仕才转账给磐石众业公司的，故其给王勇和胡仕才的钱和房子是还款而不是工程款。磐石众业公司举示了证据——借款协议，***表示认可。在第二次调解过程中，双方达成了前述调解协议。当日，磐石众业公司向法院申请撤回对***、万兴建筑公司的起诉，法院口头裁定予以准许。后，***分别于2019年9月29日和2019年9月30日向磐石众业公司打款60万元和200万元，合计260万元。

后因***未继续付款，2019年10月，磐石众业公司又将***、万兴建筑公司以借款合同为由诉至北京市丰台区人民法院。经法院主持调解，2019年11月25日，王勇代表甲方与***（乙方）签订《承诺书》，载明：乙方承诺，于2020年1月15日前支付甲方：欠款本金40万元，利息70万元，违约金30万元，共计140万元，于2019年8月30日甲乙双方签订的调解协议最终还款时间以本承诺书为准。王勇签字并写明“同意此承诺书内容”。双方达成协议后，磐石众业公司向法院提出撤诉申请再次撤回对***、万兴建筑公司的起诉。鉴于上述案件撤诉后，***、万兴建筑公司未付款，故磐石众业公司提起本案诉讼。

另查一，2020年11月12日，磐石众业公司另案起诉江西四建内蒙古分公司、***分包合同纠纷，磐石众业公司的起诉状载明：磐石众业公司与江西四建内蒙古分公司于2016年9月20日签订内蒙古呼和浩特市坤源名居水暖电施工专业分包合同，合同签订后磐石众业公司按约定给江西四建内蒙古分公司交纳了300万元履约保证金（见转账凭证），磐石众业公司实际于2016年8月底进场开始施工……共发生费用近400万元，再加上江西四建内蒙古分公司项目负责人***用于生产经营的300万元，并口头约定利息100万元。为了年终做好资金分配工作，江西四建内蒙古分公司、***与磐石众业公司签订了“关于支付农民工工资协议书”，江西四建内蒙古分公司、***同意支付磐石众业公司800万元，现磐石众业公司将其中的300万元借款及利息已另案起诉当事人及担保人。剩余应付的400万元，现磐石众业公司已收到***支付的约50万元及抵购房款70万元共计120万元左右，至今江西四建内蒙古分公司、***还欠磐石众业公司近280万元未付。

另查二，2017年12月13日，磐石众业公司员工王勇带领农民工至内蒙古呼和浩特市塞罕坝劳动监察大队，向塞罕坝劳动监察大队提交了800余万元工资的《工资公示表》，并要求***、江西四建公司支付工资800余万元。江西四建公司（甲方）与磐石众业公司（乙方）签订的《关于支付农民工工资协议书》中载明：甲乙双方就坤源名居项目，乙方于2016年8月底进场施工，由于现场种种原因，甲方至今未支付乙方任何费用，经协商，甲方同意先行支付乙方捌佰万元人民币，用于支付乙方各班组农民工工资，乙方保证捌佰万元全部用于支付农民工工资，工资支付到位后，保证不出现农民工聚众闹事、上访等事件，如发生上述事项，乙方承担一切后果，甲方支付乙方的捌佰万元，全部包含在甲乙双方的合同价款内，乙方自负盈亏。2019年9月6日，江西四建公司向南昌市公安局青云谱分局报案被诈骗，磐石众业公司的股东周井前称：2016年，经中间人介绍，江西四建公司***将“坤源名居”项目的水、电、暖安装项目给我司负责施工，双方具体事宜是王勇代表我司与江西四建公司***对接，***以江西四建公司名义与我司签订一份施工框架协议，王勇跟我汇报完后，和我商定协议内容；其中约定合同价格6000万元，我司负责包工包料，另外支付合同价格的12%给江西四建公司。我司就前期派驻管理人员、民工进场施工，但是***一直不能与我司签订正式合同，毕竟这合同价格几千万，在这种情况下，我司就决定退场，王勇说他继续干这个项目。撤场时间就是江西四建公司退还履约保证金时间，大概是在2016年年底。我司在该项目产生各项费用一起110多万元，王勇接手，他说支付给我司，但是该笔费用一直没有支付给我司。

一审法院认为，磐石众业公司与***之间的借款协议系双方当事人的真实意思表示，磐石众业公司已经交付了款项，***认可收到，上述民间借贷关系生效，应受到法律保护。结合双方诉辩意见，本案的焦点为：其一，***另行支付的50万元左右及“抵购房款”是否系就本案借款关系的还款；其二，万兴建筑公司是否应该承担保证责任。

关于焦点一，***主张已经将涉案欠款清偿完毕，坚持认为其支付的50万元左右的现金和以房顶账的70万元是针对本案140万元的还款，就此一审法院认为，第一，磐石众业公司曾就涉案借款在法院提起过诉讼，诉讼过程中，因双方达成调解协议，磐石众业公司撤回起诉。双方就最终还款金额和还款日期而达成的调解协议的日期系2019年8月30日，而***主张的上述两笔付款均发生在此前两年左右的2017年5月至9月，且调解过程可见，各方虽对该付款的性质各持己见，但在充分考虑到了该款项的前提下搁置争议，最终达成了调解协议。第二，双方除却本案借款关系外，还存在其他经济往来关系，磐石众业公司已于另案起诉中表示于合同款中对该争议款项予以扣减。故，一审法院对***该辩称意见不予采纳。

关于焦点二，在《借款协议》中，万兴建筑公司直属五处作为保证人盖章确认。《中华人民共和国担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”第二十九条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十四条规定：“企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。”本案中，磐石众业公司未就万兴建筑公司直属五处是否取得了万兴建筑公司的书面授权提交证据予以证明，且无证据证明该公司存在过错，故该保证的意思表示应属无效，万兴建筑公司不应承担法律责任。即便为有效担保，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”按照借款协议约定，债务履行期届满之日为2017年9月1日，合同中未对保证期间作出约定，则保证期间应为债务履行期届满之日起六个月即为2018年3月1日止，在此期间，磐石众业公司未对其主张过保证责任提供证据予以证明。故即便保证有效，保证期间早已经过，磐石众业公司提交职员王勇与万兴建筑公司法务的录音主张对方对承担责任未提异议，经查，其内容均指向***的清偿义务和履行方式等，难言明确作出同意承担保证责任的意思表示。此外，在最终法院主持调解达成的调解协议中却无万兴建筑公司一方主体、亦无其承担保证责任的条款，而债权人、债务人双方已达成新的还款协议，该协议对双方均有拘束力，双方应依约履行，依约，磐石众业公司仅有权向债务人***主张权利。故，磐石众业公司要求万兴建筑公司承担保证责任的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于应否再行支付利息。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在民法典施行前，应适用当时的法律规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十五条规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”本案中，因双方借款协议未明确约定利息，在法院主持下达成的调解协议所载利息70万元系针对借款之日至2019年8月30日（调解当日）期间资金占用成本的合意，经核算，其利率标准为年息9.84%，不超过法律规定的上限，法院已予以确认。因双方已经在调解协议中约定了违约金30万元，不应另行计息。双方在2019年11月25日再行签订的承诺书是对调解协议付款时间的展期，违约责任仍约定为30万元，可知一方面磐石众业公司对违约责任做出了明确意思表示，另一方面***两次确认了违约金计算标准，现主张过高，一审法院不予支持。故，对于磐石众业公司要求***、万兴建筑公司再行以40万元为基数，按照年息9.84%的标准自2020年1月16日起继续支付利息的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十条、第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、***于一审判决生效之日起十日内返还北京磐石众业建筑工程有限公司借款本金400 000元、利息700 000元、违约金300 000元；二、驳回北京磐石众业建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，当事人未提交新证据。本院查明事实与一审法院一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在本案中，***主张其向磐石众业公司支付的50万元左右的现金和以房顶帐的70万元系对案涉借款的还款，但在***与磐石众业公司存在其他经济往来关系的情形下，***并未能提供证据证明上述款项系针对于案涉借款的还款，其应当承担举证不能的不利后果，一审法院再结合磐石众业公司在与***的另案起诉中已表示于合同款中对该款项予以扣减等情况，对于***的该项抗辩不予支持，并无不当。***还主张其与磐石众业公司约定的30万元违约金过高，***还款总额推算出的年利率已经超过24%，不符合法律规定。根据查明的事实，磐石众业公司分别于2017年5月15日和2017年6月5日向***借款200万元和100万元，至2019年8月30日的调解协议约定：***给付磐石众业公司总计370万元，于2019年9月20日给付260万元，10月20日给付40万元，2020年1月22日给付70万元。若***未按期足额给付甲方王勇上述任意一期款项，则***加付违约金30万元。2019年11月25日的承诺书载明：***承诺于2020年1月15日前支付磐石众业公司：欠款本金40万元，利息70万元，违约金30万元，共计140万元，于2019年8月30日双方签订的调解协议最终还款时间以该承诺书为准。根据上述事实，经核算，***还款总额并未超出法律规定的年利率，故对于该主张，本院不予支持。此外，***关于本案与公安机关刑事立案侦查的案件具有密切关联性，应当遵循先刑事后民事的基本原则中止审理的主张，法律依据不足，本院亦不予支持。***的其他上诉意见，不影响本院在前述认定的基础上对本案作出处理，亦不能对其承担还款责任构成抗辩，本院均不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17 400元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　员　　　王　朔

二〇二一年 十 月 二十七 日

法　官　助　理　　　张　翼

书　　记　　员　　　张　雯