**与贵州摩天电缆有限公司、贵州新柱商贸有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

贵州省修文县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔0123民初53号

原告：**，男，1968年11月05日出生，汉族，住贵州省凤冈县。

委托诉讼代理人：欧亚，贵州黔邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚远，凤冈县中心法律服务所法律工作者。

被告：贵州摩天电缆有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县扎佐镇经开区管委会。

法定代表人：李建锋，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈剑，贵州贵达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗兰，贵州贵达律师事务所实习律师。

被告：贵州新柱商贸有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县扎佐镇新民村****附**。

法定代表人：王普胜。

第三人：贵州龙德建设工程有限责任公司，，住所地贵州省遵义市汇川区人民路国投综合大楼**

法定代表人：贾占全。

委托诉讼代理人：贾国生，贵州舸林律师事务所律师。

第三人：张文军，男，1969年12月10日出生，土家族，住贵州省凤冈县。

第三人：冯桂仙，女，1969年07月12日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。

原告**与被告贵州摩天电缆有限公司（以下简称摩天公司）、贵州新柱商贸有限公司（以下简称新柱公司）及第三人贵州龙德建设工程有限责任公司（以下简称龙德公司）、张文军、冯桂仙建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月29日作出（2017）黔0123民初1635号民事判决，原告**、被告摩天公司不服，上诉至贵阳市中级人民法院，贵阳市中级人民法院以原判决事实不清，发回重审。本院于2019年01月04日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人欧亚、姚远，被告摩天公司委托诉讼代理人陈剑、罗兰，被告新柱公司法定代表人王普胜，第三人龙德公司委托诉讼代理人贾国生到庭参加诉讼。第三人张文军、冯桂仙经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：判令二被告连带支付原告工程款4615816.95元。事实和理由：2015年12月18日，被告摩天公司与被告新柱公司签订《贵州摩天电缆有限公司电线电缆生产项目场平施工合同》，约定摩天公司将其位于修文县扎佐镇新柱村的新建厂房的场平工程发包给被告新柱公司施工，原告为了获得施工项目，挂靠于第三人龙德公司，以第三人龙德公司的名义与被告新柱公司签订合同，原告是该工程的实际施工人，第三人并未实际承担该项目的权利义务。完工后，经被告摩天公司验收，双方无争议部分工程款为1957843.75元，双方有争议部分工程款为4057973.20元，被告合计应付工程款为6015816.95元。后经原告多次催收，被告分三次向原告付款共计1400000.00元，剩余4615816.95元至今未付。被告摩天公司作为工程的发包人，应当根据场平施工合同的约定履行工程款的支付义务，被告新柱公司将工程转包给原告施工，原告施工完毕后，被告新柱公司理应承担支付工程价款的义务。二被告未履行合同义务，导致原告现尚有大量农民工工资未支付，造成原告及农民工合法权益受损。综上，请求法院依法支持原告的诉讼请求。

被告摩天公司辩称，一、原告不具备向我公司主张支付工程款的合同条件。我公司将案涉工程承包给新柱公司，原告挂靠第三人龙德公司承包案涉工程，其转包和挂靠行为导致我公司与新柱公司所签《场平施工合同》属于无效合同，原告基于无效合同而主张的合同利益不应得到支持。二、原告作为案涉工程的实际施工人，但其不具备向我公司主张取得140万元工程款及请求继续支付4615826.95元工程款的客观条件。（一），原告不具备收取我公司先行支付140万元工程进度款的条件。我公司支付新柱公司工程进度款140万元，我公司并没有直接向原告支付工程款140万元。原告作为案涉工程的实际施工人，鉴于案涉工程存在严重的质量问题，作为实际施工人的原告依法不具备主张支付工程款的客观条件，已经收取的140万元工程款应当返还我公司。（二），原告主张其组织施工的工程建筑完工后，经我公司验收，双方“无争议工程款为1957843.75元，有争议工程款为4057973.20元”与客观事实严重不符，仅属于原告的单方意思表示内容。1.涉案挡土墙工程质量严重不合格。因涉案挡土墙AB段约50米长的茅石挡墙垮塌并导致第三方损失近200万元，我公司已经履行赔偿责任150多万元，经有资质机构鉴定，原告没有严格按照设计图纸进行施工，原告所修建挡土墙80%为不合格建筑。修建经过：2016年3月底至5月4日底，原告为我公司修建长14.5米，地面高，地面高2米，地基宽2米米或1米以上(据基础实际情况鉴定是否拓深挖超过1米),总方量达821.44立方米的挡土墙(后称为AB段),并视为已经修建完工。2016年5月初，因修文县经开区安监主管部门巡查发现前述总方量达821.44立方米的挡土墙存在安全隐患，要求我公司整改消除隐息。后我公司委托有资质设计单位对挡土墙进行设计，设计单位结合施工环境已经有前述2米高茅石挡墙的现状，作出分三段设计施工的设计，即对原有2米高茅石挡墙部分(即AB段),在原2米高茅石挡墙内侧深挖基础重新砌墙，2米高接触部分用钢筋混泥土材料混接，后在新旧墙基础上继续加高。为确保施工安全，需要将之前填好的前述已经修建好的茅石挡土墙内侧的7500立方土方挖运开，该挖运施工由原告负责施工。同图还设计了挡土墙BC段，CD段施工和设计标准，其中对基础部分施工设计要求用钢筋混泥土，宽度设计为4米。新的施工设计图报经开区主管部门备案备查。2016年6月中下旬起，原告即按照我公司提供的茅石挡墙施工图组织施工作业，其中在2016年6月19日，原告承诺“将严格按照图纸施工，做好安全防护”即是对茅石挡墙施工图的具体实施。工程签证单证实：2016年6月中下旬至2016年9月5日，原告按照新设计的茅石挡墙施工图进行施工，施工量达到整个挡墙工程量的80%。可原告施工过程中管理不善，有偷工减料情况，我公司发现原告施工茅石挡墙接缝没有满浆满灌，有的地方可以伸进拳头或手臂，到处空隙，于是及时向新柱公司发函要求保证施工质量，后获得新柱公司回函承诺，我公司同期还及时将情况报告修文县经开区安监主管部门请求协调处理。后经鉴定，原告组织施工茅石挡墙80%质量严重不合格，属于典型的“豆腐渣”工程。2.夯填土方没有按照约定进行分层碾压，原告没有按照施工要求实施土方回填分层碾压，涉案土方碾压工程80%达不到国家法定的最低碾压标准。3.原告虚增临时施工便道工程计量，我公司对原告虚增临时便道工程量未作工程签证认可，原告主张支付修建临时施工便道工程款没有事实依据予以支撑。4.原告主张误工损失等无法律依据。原告作为涉案工程的实际施工人，但因为涉案《场平施工合同》系无效合同，则原告主张“停工”损失没有合法有效的《场平施工合同》作为合同意思自治核心内容予以保障，则原告的“停工损失”不应得到支持。三、原告主张我公司支付涉案工程款600余万元于法无据。因为新柱公司不具备建筑施工企业的资质，擅自将全部工程转包给龙德公司，并由没资质的实际施工人即原告**挂靠龙德公司施工，进而造成涉案工程质量严重不合格，给我公司造成严重的经济损失(挡土墙垮塌造成第三方的财产损失有贵州恒和制药有限公司的厂房损失469607.50元；胖哥食品公司设备损失608013.00元及相应的鉴定费300907.00元；因质量不合格的工程需要恢复原状以及排除妨碍费用近2000000.00及其他经济损失等),根据合同法第58条：“合同无效或者被撤销后……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失……”的规定，原告作为实际施工人，对工程质量的不合格有不能推卸的贵任，根据合同法第281条：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理。”，原告应对我公司的损失承担赔偿责任。综上，我公司认为原告诉求不应得到支持，恳请人民法院依法驳回原告的诉讼请求，切实维护我公司的合法权益。

被告新柱公司辩称，新柱公司是新柱村委会下属的公司，在摩天公司进驻新柱村后，在经开区村委会安排下，我们成立了新柱公司，并与摩天公司签订了合同，但是在签合同时有盲区，新柱公司没有建筑资质，**就和我们商量由龙德公司来实施，签订了委托**施工的合同，也征得了摩天公司的同意，后面出现了一些问题，都是摩天公司和龙德公司直接对接，新柱公司都没有参与。至于质量问题，新柱公司不知情，当时我们直接委托龙德公司施工，让摩天公司和龙德公司直接对接，之所以支付给新柱公司是因为我们要收取一定的管理费，后来钱就没从我们公司账上走了。新柱公司只是签了个合同，但是并没实际参与。

第三人龙德公司提交书面答辩状称，一、原告**的诉讼主体资格不适格，欠付的工程款应支付给我公司。理由是：2015年12月8日，被告新柱公司与我公司签订了《土石开挖、平场及挡土墙框架协议》。该合同约定由我公司承建“五家食品厂、电缆厂平基工程”,该合同约定了工程价款等内容。合同签订后，我公司按照合同约定进场施工，并且我公司在2016年6月2日收到被告按照合同约定支付的工程款80万元整(发票号：00182123),被告已经按照合同约定向我公司支付工程款。我公司作为该项目的实际施工人，在施工过程中龙德公司聘请原告**作为该项目的技术人员负责现场技术管理，第三人龙德公司并未将涉案工程以任何形式分包给原告施工。合同主要在特定的合同当事人之间发生法律效力，合同主体、合同内容以及合同责任的相对性原则决定了只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或者提出起诉，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求权，合同以外的第三人也不能向其没有合同关系的当事人提出请求或者提起诉讼。实际施工人在我国《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规在表述承包人概念时使用了以下几个既念：承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等，均没有出现过“实际施工人”的表述。实际施工人作为法律概念首次出现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称：“《解释》”)中，具体为《解释》第一、四、二十五、二十六条。“实际施工人”是《解释》创制的概念，旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等。包括：借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。实践中通俗所称的“不具有建筑施工资质的施工队”、“不属于建筑企业设立的项目部”、“包工头”等均属于实际施工人的范围。从上述法条文义表述中可以看出，实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》对“实际施工人的定义为“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”,由此可见建筑施工合同的无效是适用实际施工人的前提。但在本案中，首先我公司与被告签订的《士石开挖、平场及挡土墙框架协议》是合法有效的且双方都按照合同约定履行了合同义务，其次，本案中也不存在转包和违法分包的情形，最后也不存在借用资质的情形。因此，原告**并非本案适格原告，无权主张该项目的工程款。二、涉案工程的施工合同原件、施工签证单的原件均在第三人龙德公司手中，第三人龙德公司由于与被告摩天公司、新柱公司之间就工程款的结算未达成一致意见，第三人正在积极的准备起诉资料，将另案起诉被告方主张涉案工程款。三、原告在第三人龙德公司聘用负责该项目技术管理期间，私自伪造第三人龙德公司的项目资料专用章，原告被修文县公安局行政拘留十三日的行政处罚。在该项目施工过程中，第三人龙德公司并未授权原告以个人的名义在被告摩天公司、新柱公司手中领取任何工程款。被告摩天公司，新柱公司支付给原告**的任何费用均与第三人龙德公司无关，且不得扣减涉案工程款。综上所述，请驳回原告的诉讼请求.

第三人张文军未作陈述。

第三人冯桂仙未作陈述。

第三人龙德公司、张文军、冯桂仙经本院依法送达诉状副本及开庭传票后，未到庭参加诉讼，视为其放弃质证抗辩权。对原、被告均提交的被告摩天公司与新柱公司签订的场平施工合同、原告提交的原告**与新柱公司签订的补充协议，因合同当事人均认可其真实性，本院予以认定。对原告提交的汇川区法院（××××）黔0303民初××××号民事判决书、遵义市中院（××××）黔03民终××××号民事判决书、修文法院（××××）黔0123民初×××号民事审判笔录、仲裁裁决书，该两份判决书为生效法律文书，本院予以采信。对原告提交的支付统计清单11页、账本2页、三投资人做的流水账2页，上述证据系原告自行制作，无其他证据佐证，本院不予采信。对原告提交的无争议部分工程结算书，被告摩天公司无异议，本院予以确认。对原告提交的案涉工程的土石方平场工程运输数据和收方数据资料附光盘，被告摩天公司及龙德公司对该证据三性不持异议，本院予以确认。对原告提交的挖方量的工程款计算单，被告摩天公司及龙德公司均不认可，因该计算单及图纸上均无被告签证，本院不予认定。对原告提交的误工损失证据，其中包含工程签证单，原告与被告摩天公司负责人韩聪的短信聊天记录，龙德公司与新柱公司6月13日出具的情况说明，被告摩天公司不予认可，第三人龙德公司无异议，因签证单及情况说明无被告摩天公司签证，该组证据仅能证实挡土墙施工存在停工情况，但达不到证实其损失金额为158800.00元的证明目的。对原告提交的2016年6月16日新增挖方量工程款签证单，被告摩天公司、龙德公司无异议，本院予以认定。对原告提交的新增回填分层碾压工程签证单、贵州仁信会计师事务所××××第×号鉴定意见书，被告摩天公司对挖方量予以认可，第三人龙德公司无异议，根据本院现场勘验情况，挖方部分均已回填，故本院根据挖方量对回填方量予以确认。对原告提交的新增征地的回填碾压款计算单、签证单，被告摩天公司对2016年6月30日签证单数据予以认可，但否认原告进行分层碾压，第三人龙德公司无异议，本院对签证单记载数据以及回填方量，予以确认。对原告提交的施工便道2016年4月4日签证单及图纸、工程量统计表、预算书，被告摩天公司认可双方约定如施工过程中需要修建施工变道，按04定额结算工程款，主张按照签证施工变道长300米、宽6米、厚1米计算，第三人龙德公司无异议。因原告提交的签证单有被告签证确认，本院予以认定，图纸、计算清单系原告单方制作，无被告签证，本院不予认定。对原告提交的挡土墙施工图、挡土墙修建说明、2张施工便道设计图，被告摩天公司对施工便道设计图不予认可，对挡土墙施工图、挡土墙修建说明无异议，第三人龙德公司无异议，挡土墙施工图、挡土墙修建说明有被告签证，本院予以认定。施工便道设计图无当事人或测绘单位签章，本院不予认定。对原告提交的2016年6月挡土墙工程支付设计图（C20），以及被告摩天公司提交的2016年6月挡土墙工程支付设计图（MU30），原、被告双方对于实际使用哪一份设计图发生争议，本院于2018年1月30日对修文县扎佐镇经开区管委会进行调查时，经修文县扎佐镇经开区管委会安全生产科确认，提交该部门备案的设计图纸系被告摩天公司提交的2016年6月挡土墙工程支付设计图（MU30），故本院对被告摩天公司提交的2016年6月挡土墙工程支付设计图（MU30）予以采信。对原告提交的原告**与龙德公司签订的一份案涉工程部分移交资料清单，第三人龙德公司无异议，本院予以认定。对被告摩天公司提交的新柱公司企业信息，证明新柱公司不具有建筑资质。对被告摩天公司提交的工程质量鉴定意见书，该工程质量鉴定书程序合法，且依据的设计图经本院认定，故本院予以采信。对被告摩天公司提交的汇款回单4页，到庭当事人无异议，本院予以认定。对被告摩天公司提交的(××××)黔0123民初××××号、××××号判决书、(××××)黔01民终××××号、××××号民事判决书，均系生效法律文书，本院予以认定。对被告摩天公司提交的2016年6月16日承诺书一份、堡坎质量问题函及承诺书一份，被告新柱公司作为上述材料出具人无异议，本院予以认定。对被告摩天公司出具的修文法院2018年1月30日调查笔录一份，因该笔录系本院在原一审过程中依职权作出，本院予以认定。对于被告摩天公司提交的银行电子回单7张、发票1张、收据1张，到庭当事人均无异议，本院予以认定。对于被告摩天公司提交的挡土墙垮塌修复施工合同一份，原告提出修复系诉讼过程中，且是自然人施工不予认可，但对该证据真实性未提出异议，且经本院现场勘验，垮塌部分确已修复，故本院予以认定。对于被告摩天公司提交的场地租赁使用合同一份，原告及第三人不予认可，由于无租赁费支付凭证证明实际支付租赁费，以及是否因案涉工程不合格必然导致租赁发生，故本院对于被告摩天公司证实每年支付租金30万元，本院不予采信。对被告摩天公司提交的（××××）黔0123民初×××号判决书，（××××）黔01民终×××号判决书，均系生效法律文书，本院予以认定。对第三人龙德公司提交的被告新柱公司与第三人龙德公司2015年12月8日签订的工程框架协议，拟证明龙德公司是案涉工程的施工人，但与本案查明实际施工人的事实不符，对其证明目的，本院不予采信。对第三人龙德公司提交的修文县公安局××××××××号行政处罚决定书，原、被告及第三人无异议，本院予以认定。对第三人龙德公司提交的2016年3月28日摩天公司与龙德公司签订的挡土墙修建说明，当事人对证据三性均无异议，本院予以认定。对第三人龙德公司提交的（××××）黔01民终××××号判决书，系生效法律文书，本院予以认定。

根据到庭当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定如下事实：一、2015年12月18日，被告摩天公司作为甲方与被告新柱公司作为乙方签订了《贵州摩天电缆有限公司电线电缆生产项目场平施工合同》，约定“……甲方同意将甲方在贵州省修文县扎佐镇新柱村新建电缆加工厂的场平土石方工程承包给乙方施工，双方就此工程协商一致，相关事宜签订合同条款如下：一、工程概况：1、工程名称：贵州摩天电缆有限公司场平（包含堡坎、挖填土方、分层回填碾压等）工程。2、工程地点：贵州省修文县扎佐镇新柱村，实际范围以甲方现场放样为准。3、承包方式：采取包工包料的大包干形式承包。4、工程量：预算工程量挖方：7700立方，填方113900立方，堡坎6000立方，根据甲方提供的构造图设计、标注的尺寸规格、质量及说明要求，具体工程量采取由甲方人员现场放样按双方书面签字认可的实际工程量为准。5、工程单价：（1）垒砌堡坎，乙方包工包料，包含挖基础（此处挖方不计价）共计250元/m3,堡坎垫层为碎石和混凝土，垫层按照堡坎单价计算；（2）挖方单价为17元/m3,包含土石方在场内转运推平等，如挖掘过程中遇到挖掘机不可挖动石头，需要破碎机的，单价为27元/m3；（3）场内需要填方的，场外土石方入场后，由乙方负责推平和分层碾压（60CM/次），由此产生的费用为10元/平米，此费用为包干价，甲方按照工程完毕后最终碾压的平方数结算；（4）施工过程中除垒砌堡坎、堡坎垫层等需要石材的工程，其他需要石材的工程，按照渣石35元/m3、毛石45元/m3，此价格为包干价即包含运费及施工费用……二、工程内容及要求：甲方提供施工图纸，乙方按图施工，并以相关技术规范和甲方要求为准。具体：堡坎必须进行基础开挖（开挖至实土及甲方要求为止）、按图纸标明的要求水泥砂浆浆砌、水泥砂浆勾缝、排水孔设置等各个环节必须满足国家施工规范要求以及甲方要求。三、工程工期（以日历天计）；1、开、竣工日期，自本合同签订之日起开工至2016年4月30日止竣工……四、双方义务：甲方义务：1、提供施工图纸及施工说明……六、工程变更的确定：如工程变更，乙方必须按照甲方作出的工程变更（含设计变更、技术变更等）完成相应工作，否则视乙方施工不符合要求，工程变更（含设计变更、技术变更等）涉及本合同未规定的须由乙方人员完成的，双方协商定价或由乙方无偿完成。所有变更必须经甲方按照内部流程签字确认后方可有效实施……”同日，原告**以第三人龙德公司授权委托人名义作为乙方与被告新柱公司作为甲方签订了《补充协议》，约定：“……一、协议内容甲方于2015年12月18日与贵州摩天电缆有限公司承建的平场工程全权委托乙方施工，施工内容执行主承包合同内容……”原告**在乙方授权委托人处签字。协议签订后，原告组织工人进场施工。

二、2016年03月28日，原告作为项目负责人与被告摩天公司签订挡土墙修建说明，载明“本挡土墙施工方案和设计图纸系贵州摩天电缆有限公司（以下简称业主单位）编辑设计，下发至贵州龙德建设工程有限责任公司（以下简称施工单位），用作施工单位对贵州摩天电缆有限公司扎佐厂区挡土墙的修建标准使用；业主单位强制要求：1、挡土墙基槽按照业主单位设计要求进行开挖，遇变更或无法确定时，由业主单位进行现场签证确认。2、在挡土墙修建过程中，靠挡土墙区域土料进行回填。3、施工单位在对挡土墙进行修建时必须严格按照业主单位要求执行。在挡土墙修建过程中和修建完成后，若挡土墙出现坍塌等大小安全事故，并因此造成的一切经济损失（含停工及有关部门责令停止整改所造成的损失）和相关法律责任，由业主单位全权承担及赔偿，施工单位不承担任何责任。”2017年06月30日，涉案挡土墙AC段发生垮塌。2016年7月，被告摩天公司向原告提供了挡土墙工程支付设计图（MU30），该设计图纸关于施工顺序、要求及注意事项第6条要求“墙体达到设计强度的75%以上方可回填墙后材料，墙背填土须采用最优含水率的碎石土，均匀摊铺平整，其中碎石含量不应小于30%，分层压实厚度不大于50CM，压实度不小于90%。”2016年09月，涉案挡土墙修建完毕。

三、原告系挂靠第三人龙德公司，以第三人贵州龙德公司名义在新柱商贸公司处转包了涉案工程，系案涉工程实际施工人。原告**与第三人冯桂仙、张文军为承接包括涉案工程在内的扎佐镇范围内的土石方和房屋建设开发等工程成立了个人合伙，并于2016年03月03日签订了《个人合伙协议》。

四、2016年11月20日，经被告摩天公司、新柱公司与原告结算，根据无争议部分工程签证单，结算无争议部分工程总价为1957843.75元，其中挡土墙工程主体部分工程款为1257309.00元。原告主张碾压工程款2124650.00元、开挖工程款102146.20元，其提供了原告与被告摩天公司工作人员韩聪及第三方测量人员签字的贵州摩天电缆有限公司扎佐厂区土石方平场原始数据14页及所附的2016年06月所测数据计算开挖回填总方量单据一张，载明总面积为29844.4，总填方127479.00，总挖方6008.6，根据原告与新柱公司签订的补充协议约定执行主承包合同的内容即被告新柱公司与被告摩天公司签订的合同内容，被告新柱公司与被告摩天公司签订的《贵州摩天电缆有限公司电线电缆生产项目场平施工合同》约定“场内需要填方的，场外土石方入场后，由乙方负责推平和分层碾压（60CM/次），由此产生的费用为10元/平米”、及“挖方单价为17元/m3包含土石方在场内转运推平等”，故对原告主张的碾压工程款127479.00m3÷0.6m×10.00元/m2=2124650.00元，开挖工程款6008.6m3×17.00元/m3=102146.20元，本院予以确认。原告主张新增征地回填碾压款360530.00元，其提供的有原告、被告摩天公司工作人员韩聪及第三方测量机构人员签字的编号为GZLD-2016-9-19的工程签证单及根据该测量数据得出的三角网法土石方计算载明填方量21631.8立方米，故对原告主张的新增征地回填碾压款21631.8m3÷0.6m×10.00元/m2=360530.00元，本院予以确认。原告主张新增挖方量工程款75000.00元，经贵州仁信会计师事务所鉴定，原告新增挖方量为7500m3，原告主张按照10元/m3计算，符合合同约定，即7500m3×10元/m3=75000.00元。原告主张新增回填分层碾压152240.00元，虽然签证中无原、被告共同签证认可的内容，但原告主张的新增挖方7500m3以及原、被告确认的1634.4m3挖方均系因重修挡土墙而挖走的土方，挡土墙修好后理应进行回填，经本院现场勘验，案涉施工现场垮塌部分挡土墙已经修复并完成回填，故原告主张新增回填分层碾压工程量9134.4m3，本院予以确认。按照合同约定新增回填分层碾压工程款为9134.4m3÷0.6m×10元/m3=152240.00元。原告主张便道施工款895887.00元，但其提交的施工便道设计图、单位工程费用表、单位工程概预算表、单位工程措施项目表及其他项目表均无被告方的签字，原告提交的2016年4月4日GZLD-2016-4-4号工程签证单仅载明施工便道工程和清表工程按照2004版定额计价，而2016年6月23日被告摩天公司以GZLD-2016-6-23②号签证单对原告实施的施工便道部分进行了确认，如原告在2016年6月23日后确有新增施工便道理应经被告摩天公司签证。虽然原告向本院提供施工便道设计图，贵州仁信会计师事务所根据该设计图对新增施工便道工程量进行了鉴定，但该设计图并无被告摩天公司现场负责人签字确认，原告亦未提交施工日志、现场施工图片等证据予以佐证，经本院释明后原告仍坚持以此设计图为依据进行鉴定，该部分鉴定结论的事实基础存疑，本院不予认定。现原告提供的2016年4月4日GZLD-2016-4-4号工程签证单已在无争议工程部分进行结算，其提供的证据不足以证实还实施了其他施工便道工程，故对其主张的该项工程量，本院不予认定。以上工程款共计4772409.95元。原告主张误工损失347520.00元，其中2016年03月07日至2016年03月21日的误工损失158800.00元，2016年05月31日至2016年06月13日误工损失188720.00元；关于2016年03月07日至2016年03月21日的误工损失158800.00元，原告提供的编号为GZLD-2016-3-21的工程签证单仅有原告的签字，无被告方的签字，提供的短信记录号码备注为彭某，恒和工程师，不能确定其身份，且短信的内容也是原告单方面陈述的内容，并未得到对方人员的认可，故对原告主张从2016年03月07日至2016年03月21日的误工损失158800.00元，本院不予确认；关于从2016年05月31日至2016年06月13日的误工损失，原告提供的停工说明上有被告新柱公司的公章及法定代表人王普胜的签名，且被告摩天公司在庭审中认可存在停工情况，可以认定因被告摩天公司平场设计图纸变更未能按时下发给原告，导致原告从2016年05月31日至2016年06月13日停工，虽然原告未提供证据证明从2016年05月31日至2016年06月13日期间产生的误工损失，但在此期间原告确实存在停工的事实，确实有相关的机械设备及人员在施工场地，故对原告主张的从2016年05月31日至2016年06月13日的停工损失，本院酌情确认为100000.00元。工程施工过程中，被告摩天公司已向原告支付工程款1400000.00元。

四、2018年05月02日，贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所根据被告摩天公司提供的设计图纸及相关法律法规，作出[××××]司鉴字第×号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、挡土墙工程。主控项目：石材强度为MU30，满足设计石材强度不小于MU30的要求；砂浆强度值为3.2MPa-14.6MPa，离散性较大。检测6处中有2处不满足设计砂浆M10的要求，其余4处砂浆强度满足设计砂浆M10的要求。砂浆饱满度检查的5处中有4处不符合。

《砌体结构工程施工质量验收规范》（××××××××××××）第7.2.2条“砌体灰缝的砂浆饱满度不应小于80%”的规定。一般项目：挡墙截面尺寸检查11个厚度尺寸，有10个厚度尺寸偏差超出了《砌体结构工程质量验收规范》（GB50203-2011）第7.3.1条“砌体尺寸中砌体厚度的允许偏差+30mm”规定要求。该挡土墙的主控项目和一般项目均不符合《砌体结构工程质量验收规范》（××××××××××××）第3.0.21条“砌体结构工程检验批验收时，其主控项目应全部符合本规范的规定；一般项目应有80%及以上的抽检处符合本规范的规定；由允许偏差的项目，最大差值为允许偏差值的1.5倍”的要求。2、墙后填土。设计要求墙后填土压实度（压实系数）埠小区90%（0.90）。共计检测6处32个检测点，挡土墙墙后填土压实度（压实系数）检测值为65%-95%（0.65-0.95），满足设计要求的检测点数（2个）占检测数量的6.25%。根据《建筑地基基础工程施工质量验收规范》（GB50205-2011）6.3.4条，土方工程压实系数为主控项目。墙后填土压实系数不符合《建筑工程施工质量验收统一标准》GB0300-2013第5.0.1条规定“主控项目的质量经抽样检验均应合格”的要求。3、场平土石方碾压工程。该部分填土压实度（压实系数）无明确设计要求。共计检测6处30个检测点，实验结果显示：压实度（压实系数）检测值66%-96%（0.66-0.96），其中大于90%的有两个测点占检测数量的6.67%，80%-90%（0.80-0.90）的有5个测点占检测数量的16.67%，70%-80%（0.70-0.80）的有18个测点占检测数量的60%，小于70%（0.70）的有5个测点占检测数量的16.67%。被告摩天公司支付鉴定费190000.00元。

本院认为，本案争议的焦点为：一、原告主体是否适格；二、原告以龙德公司委托人名义与被告新柱公司签订的《补充协议》是否有效；三、原告要求二被告向其连带支付工程款及停工损失的诉讼请求是否应得到支持。

关于焦点一，原告**挂靠第三人龙德公司，以第三人贵州龙德公司名义在新柱公司处转包了涉案工程，并实际实施工程项目，系案涉工程实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，原告以转包人新柱公司及发包人摩天公司为被告主张工程款，主体适格。

关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。案涉工程系被告摩天公司发包给被告新柱公司，新柱公司未取得建筑施工企业资质，故被告摩天公司与被告新柱公司之间签订的《贵州摩天电缆有限公司电线电缆生产项目场平施工合同》系无效合同。原告以龙德公司委托人名义与被告新柱公司签订的《补充协议》虽名为补充协议，但从《补充协议》的内容看，被告新柱公司将其承接的被告摩天公司包括堡坎、挖填土方、分层回填碾压等工程全部转包给原告，原告作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义转包案涉工程，《补充协议》亦应系无效。

关于焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”本案中，虽然原告实施的部分工程质量存在缺陷，但导致质量缺陷发生的原因并不能完全归责于原告。认定案涉工程缺陷的原因应从以下几方面考虑：1、被告摩天公司存在选任过失。被告摩天公司明知被告新柱公司未取得建筑资质，仍将案涉工程发包给其施工，存在选任过失。被告新柱公司明知原告**系不可能具备建筑资质的个人，将案涉工程全部转包由其进行施工，明显存在选任过失。虽然被告摩天公司并未将工程直接发包给原告，但从施工过程中的签证情况来看，被告摩天公司已明知系原告这一没有建筑资质的个人负责整个工程施工，仍未提出异议，被告摩天公司应当对案涉工程缺陷承担相应责任；2、被告摩天公司作为业主单位，根据合同约定施工单位系根据被告摩天公司提供的设计图纸进行施工，但从本案查明的事实来看，被告摩天公司在工程实施后并未向被告新柱公司或原告**提供专业设计机构出具的设计图纸，而是在工程施工后期才向原告提供专业设计机构出具的设计图纸，且从被告摩天公司提供的设计图纸来看，被告摩天公司发包时约定的如分层碾压为60CM/次的施工要求明显低于设计机构要求的50CM/次，被告摩天公司应当对工程缺陷承担相应责任；3、原告**作为实际施工人应当知晓建筑施工基本要求，但根据贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所“该挡土墙的主控项目和一般项目均不符合《砌体结构工程质量验收规范》（××××××××××××）第3.0.21条“砌体结构工程检验批验收时，其主控项目应全部符合本规范的规定；一般项目应有80%及以上的抽检处符合本规范的规定；由允许偏差的项目，最大差值为允许偏差值的1.5倍”的要求”之意见，原告实施的挡土墙工程不符合工程质量验收标准，而其实施的分层碾压工程中压实度（压实系数）大于90%的仅有6.67%。综合以上原因，本院酌定由原告**承担70%工程质量缺陷责任。由于原、被告双方当事人对案涉工程修复存在较大争议，难以对工程修复达成一致意见，为避免双方矛盾激化，本院按照导致工程质量缺陷责任的大小，对原告应得工程款进行扣减。原告应得工程款为4,772,409.95×30%=1,431,722.99?元。关于原告主张的停工损失，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”之规定，被告未及时向原告提供变更的图纸导致原告停工，被告应向原告赔偿停工损失。因本院酌情确认原告的停工损失为100000.00元，故对原告主张的停工损失，本院支持100000.00元。综上，原告**应得工程款及停工损失共计1,431,722.99元+100000.00元=1,531,722.99元。扣除被告摩天公司已支付的1400000.00元，原告**还应得工程款为1,531,722.99元-1400000.00元=131,722.99元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，上述款项应当由被告新柱公司支付，被告摩天公司只在欠付被告新柱公司工程价款范围内对实际施工人原告承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告贵州新柱商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告**支付工程款及停工损失共计131,722.99元；

二、被告贵州摩天电缆有限公司在欠付被告贵州新柱商贸有限公司工程价款范围内对本判决第一项确定的款项承担连带责任；

三、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费43726.00元，由原告**负担42478.00元,由被告贵州新柱商贸有限公司、贵州摩天电缆有限公司负担1248.00元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。

审　判　长　　姚俊安

审　判　员　　刘安琪

人民陪审员　　张志红

二〇一九年十二月三日

法官助理钟媛

书记员陈琛（代）