某某、贵州摩天电缆有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔01民终1151号

上诉人（原审原告）：**，男，1968年11月05日出生，汉族，住贵州省凤冈县。

委托诉讼代理人：欧亚，贵州黔邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚远，凤冈县中心法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：贵州摩天电缆有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县扎佐镇经开区管委会。

法定代表人：李建锋，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈剑，贵州贵达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗兰，贵州贵达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州新柱商贸有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县扎佐镇新民村****附**。

法定代表人：王普胜，该公司执行董事兼总经理。

原审第三人：贵州龙德建设工程有限责任公司，，住所地贵州省遵义市汇川区人民路国投综合大楼**

法定代表人：贾占全，该公司总经理。

原审第三人：张文军，男，1969年12月10日出生，土家族，住贵州省凤冈县。

原审第三人：冯桂仙，女，1969年07月12日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。

上诉人**、贵州摩天电缆有限公司（以下简称摩天公司）因与被上诉人贵州新柱商贸有限公司（以下简称新柱公司）以及原审第三人贵州龙德建设工程有限责任公司（以下简称龙德公司）、张文军、冯桂仙建设工程施工合同纠纷一案，均不服贵州省修文县人民法院（2019）黔0123民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定上诉人承担70%工程质量缺陷责任属认定事实不清。《挡土墙修建说明》是上诉人与被上诉人摩天公司之间就工程质量达成的协议，上诉人按照被上诉人提供的方案施工，摩天公司均派人现场监督，挡土墙完全按照被上诉人的指示进行施工，并验收签证列入无争议工程范围。施工过程中，上诉人多次向被上诉人提出其施工方案存在设计缺陷，但摩天公司仍然作出发生质量问题和损害后果由其承担的承诺，因此，本案工程是因摩天公司为节约成本过于自信其设计方案而造成的质量后果，应当由被上诉人承担责任。并且，一审法院对于无争议部分工程款、开挖工程款、新增挖方量工程款等与质量无关的工程款一概扣减70%，明显违反公平原则，滥用自由裁量权；2、一审判决以贵州省建筑科学院检测中心司法鉴定意见认定上诉人对质量担责属认定事实错误。现场取样当天未通知上诉人到场，鉴定程序不合法。现场取样不客观、不合理，且鉴定采用的是存在争议的《挡土墙施工支护设计图》（MU30），因此，鉴定结论显然缺乏客观性、合法性。上诉人持有的是C20图纸，系被上诉人交付，盖有被上诉人的印章,该图纸与摩天公司提供的（MU30）图纸存在巨大差异；3、一审判决对便道施工工程量以鉴定结论的事实基础存疑为由不予认定属认定事实错误。摩天公司工作人员韩聪在2016-6-23②号签证单中对“数量300米，宽6米，厚1米”的新增革新便道进行了签证确认，说明摩天公司同意施工，也说明革新前存在其他便道。上诉人就革新前的便道提供了设计图纸和贵州仁信会计师事务所的鉴定结论，且施工便道属于实物实体，现场可对革新前的便道进行勘验，该便道按约定的04定额计算为895887元。一审法院对此不予认定应属错误；4、根据住建部《建筑企业资质管理规定和资质标准实施意见》的相关规定，土石方工程、混凝土预制件等7个专业承包不再需要专业资质，因此，一审判决认定案涉《补充协议》无效属适用法律错误。

摩天公司上诉请求：1、撤销原判，依法裁判；2、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、无争议部分工程总价款、分期碾压工程款支付的基本前提是工程质量合格，因案涉挡土墙工程和土石方碾压工程经鉴定为不合格工程，依照相关法律规定及司法解释，上诉人不负有支付义务；2、**作为案涉项目的实际施工人不具有合法性基础，其误工损失不应得到支持。且**也未能提交其停工状况和产生具体误工损失的证据，因此，一审判决酌情认定100000元误工损失缺乏事实和法律依据；3、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条作为裁判依据应属适用法律错误。

被上诉人新柱公司二审未作答辩。

原审第三人龙德公司、张文军、冯桂仙二审均未作陈述。

**向一审法院起诉请求：判令二被告连带支付原告工程款4615816.95元。

一审法院查明：一、2015年12月18日，被告摩天公司作为甲方与被告新柱公司作为乙方签订了《贵州摩天电缆有限公司电线电缆生产项目场平施工合同》，约定“……甲方同意将甲方在贵州省修文县扎佐镇新柱村新建电缆加工厂的场平土石方工程承包给乙方施工，双方就此工程协商一致，相关事宜签订合同条款如下：一、工程概况：1、工程名称：贵州摩天电缆有限公司场平（包含堡坎、挖填土方、分层回填碾压等）工程。2、工程地点：贵州省修文县扎佐镇新柱村，实际范围以甲方现场放样为准。3、承包方式：采取包工包料的大包干形式承包。4、工程量：预算工程量挖方：7700立方，填方113900立方，堡坎6000立方，根据甲方提供的构造图设计、标注的尺寸规格、质量及说明要求，具体工程量采取由甲方人员现场放样按双方书面签字认可的实际工程量为准。5、工程单价：（1）垒砌堡坎，乙方包工包料，包含挖基础（此处挖方不计价）共计250元/m3,堡坎垫层为碎石和混凝土，垫层按照堡坎单价计算；（2）挖方单价为17元/m3,包含土石方在场内转运推平等，如挖掘过程中遇到挖掘机不可挖动石头，需要破碎机的，单价为27元/m3；（3）场内需要填方的，场外土石方入场后，由乙方负责推平和分层碾压（60CM/次），由此产生的费用为10元/平米，此费用为包干价，甲方按照工程完毕后最终碾压的平方数结算；（4）施工过程中除垒砌堡坎、堡坎垫层等需要石材的工程，其他需要石材的工程，按照渣石35元/m3、毛石45元/m3，此价格为包干价即包含运费及施工费用……二、工程内容及要求：甲方提供施工图纸，乙方按图施工，并以相关技术规范和甲方要求为准。具体：堡坎必须进行基础开挖（开挖至实土及甲方要求为止）、按图纸标明的要求水泥砂浆浆砌、水泥砂浆勾缝、排水孔设置等各个环节必须满足国家施工规范要求以及甲方要求。三、工程工期（以日历天计）；1、开、竣工日期，自本合同签订之日起开工至2016年4月30日止竣工……四、双方义务：甲方义务：1、提供施工图纸及施工说明……六、工程变更的确定：如工程变更，乙方必须按照甲方作出的工程变更（含设计变更、技术变更等）完成相应工作，否则视乙方施工不符合要求，工程变更（含设计变更、技术变更等）涉及本合同未规定的须由乙方人员完成的，双方协商定价或由乙方无偿完成。所有变更必须经甲方按照内部流程签字确认后方可有效实施……”同日，原告**以第三人龙德公司授权委托人名义作为乙方与被告新柱公司作为甲方签订了《补充协议》，约定：“……一、协议内容甲方于2015年12月18日与贵州摩天电缆有限公司承建的平场工程全权委托乙方施工，施工内容执行主承包合同内容……”原告**在乙方授权委托人处签字。协议签订后，原告组织工人进场施工。

二、2016年03月28日，原告作为项目负责人与被告摩天公司签订挡土墙修建说明，载明“本挡土墙施工方案和设计图纸系贵州摩天电缆有限公司（以下简称业主单位）编辑设计，下发至贵州龙德建设工程有限责任公司（以下简称施工单位），用作施工单位对贵州摩天电缆有限公司扎佐厂区挡土墙的修建标准使用；业主单位强制要求：1、挡土墙基槽按照业主单位设计要求进行开挖，遇变更或无法确定时，由业主单位进行现场签证确认。2、在挡土墙修建过程中，靠挡土墙区域土料进行回填。3、施工单位在对挡土墙进行修建时必须严格按照业主单位要求执行。在挡土墙修建过程中和修建完成后，若挡土墙出现坍塌等大小安全事故，并因此造成的一切经济损失（含停工及有关部门责令停止整改所造成的损失）和相关法律责任，由业主单位全权承担及赔偿，施工单位不承担任何责任。”2017年06月30日，涉案挡土墙AC段发生垮塌。2016年7月，被告摩天公司向原告提供了挡土墙工程支付设计图（MU30），该设计图纸关于施工顺序、要求及注意事项第6条要求“墙体达到设计强度的75%以上方可回填墙后材料，墙背填土须采用最优含水率的碎石土，均匀摊铺平整，其中碎石含量不应小于30%，分层压实厚度不大于50CM，压实度不小于90%。”2016年09月，涉案挡土墙修建完毕。

三、原告系挂靠第三人龙德公司，以第三人贵州龙德公司名义在新柱商贸公司处转包了涉案工程，系案涉工程实际施工人。原告**与第三人冯桂仙、张文军为承接包括涉案工程在内的扎佐镇范围内的土石方和房屋建设开发等工程成立了个人合伙，并于2016年03月03日签订了《个人合伙协议》。

四、2016年11月20日，经被告摩天公司、新柱公司与原告结算，根据无争议部分工程签证单，结算无争议部分工程总价为1957843.75元，其中挡土墙工程主体部分工程款为1257309.00元。原告主张碾压工程款2124650.00元、开挖工程款102146.20元，其提供了原告与被告摩天公司工作人员韩聪及第三方测量人员签字的贵州摩天电缆有限公司扎佐厂区土石方平场原始数据14页及所附的2016年06月所测数据计算开挖回填总方量单据一张，载明总面积为29844.4，总填方127479.00，总挖方6008.6，根据原告与新柱公司签订的补充协议约定执行主承包合同的内容即被告新柱公司与被告摩天公司签订的合同内容，被告新柱公司与被告摩天公司签订的《贵州摩天电缆有限公司电线电缆生产项目场平施工合同》约定“场内需要填方的，场外土石方入场后，由乙方负责推平和分层碾压（60CM/次），由此产生的费用为10元/平米”、及“挖方单价为17元/m3包含土石方在场内转运推平等”，故对原告主张的碾压工程款127479.00m3÷0.6m×10.00元/m2=2124650.00元，开挖工程款6008.6m3×17.00元/m3=102146.20元，法院予以确认。原告主张新增征地回填碾压款360530.00元，其提供的有原告、被告摩天公司工作人员韩聪及第三方测量机构人员签字的编号为GZLD-2016-9-19的工程签证单及根据该测量数据得出的三角网法土石方计算载明填方量21631.8立方米，故对原告主张的新增征地回填碾压款21631.8m3÷0.6m×10.00元/m2=360530.00元，法院予以确认。原告主张新增挖方量工程款75000.00元，经贵州仁信会计师事务所鉴定，原告新增挖方量为7500m3，原告主张按照10元/m3计算，符合合同约定，即7500m3×10元/m3=75000.00元。原告主张新增回填分层碾压152240.00元，虽然签证中无原、被告共同签证认可的内容，但原告主张的新增挖方7500m3以及原、被告确认的1634.4m3挖方均系因重修挡土墙而挖走的土方，挡土墙修好后理应进行回填，经一审法院现场勘验，案涉施工现场垮塌部分挡土墙已经修复并完成回填，故原告主张新增回填分层碾压工程量9134.4m3，法院予以确认。按照合同约定新增回填分层碾压工程款为9134.4m3÷0.6m×10元/m3=152240.00元。原告主张便道施工款895887.00元，但其提交的施工便道设计图、单位工程费用表、单位工程概预算表、单位工程措施项目表及其他项目表均无被告方的签字，原告提交的2016年4月4日GZLD-2016-4-4号工程签证单仅载明施工便道工程和清表工程按照2004版定额计价，而2016年6月23日被告摩天公司以GZLD-2016-6-23②号签证单对原告实施的施工便道部分进行了确认，如原告在2016年6月23日后确有新增施工便道理应经被告摩天公司签证。虽然原告向法院提供施工便道设计图，贵州仁信会计师事务所根据该设计图对新增施工便道工程量进行了鉴定，但该设计图并无被告摩天公司现场负责人签字确认，原告亦未提交施工日志、现场施工图片等证据予以佐证，经一审法院释明后原告仍坚持以此设计图为依据进行鉴定，该部分鉴定结论的事实基础存疑，法院不予认定。现原告提供的2016年4月4日GZLD-2016-4-4号工程签证单已在无争议工程部分进行结算，其提供的证据不足以证实还实施了其他施工便道工程，故对其主张的该项工程量，法院不予认定。以上工程款共计4772409.95元。原告主张误工损失347520.00元，其中2016年03月07日至2016年03月21日的误工损失158800.00元，2016年05月31日至2016年06月13日误工损失188720.00元；关于2016年03月07日至2016年03月21日的误工损失158800.00元，原告提供的编号为GZLD-2016-3-21的工程签证单仅有原告的签字，无被告方的签字，提供的短信记录号码备注为彭师，恒和工程师，不能确定其身份，且短信的内容也是原告单方面陈述的内容，并未得到对方人员的认可，故对原告主张从2016年03月07日至2016年03月21日的误工损失158800.00元，法院不予确认；关于从2016年05月31日至2016年06月13日的误工损失，原告提供的停工说明上有被告新柱公司的公章及法定代表人王普胜的签名，且被告摩天公司在庭审中认可存在停工情况，可以认定因被告摩天公司平场设计图纸变更未能按时下发给原告，导致原告从2016年05月31日至2016年06月13日停工，虽然原告未提供证据证明从2016年05月31日至2016年06月13日期间产生的误工损失，但在此期间原告确实存在停工的事实，确实有相关的机械设备及人员在施工场地，故对原告主张的从2016年05月31日至2016年06月13日的停工损失，法院酌情确认为100000.00元。工程施工过程中，被告摩天公司已向原告支付工程款1400000.00元。

四、2018年05月02日，贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所根据被告摩天公司提供的设计图纸及相关法律法规，作出[2018]司鉴字第1号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、挡土墙工程。主控项目：石材强度为MU30，满足设计石材强度不小于MU30的要求；砂浆强度值为3.2MPa-14.6MPa，离散性较大。检测6处中有2处不满足设计砂浆M10的要求，其余4处砂浆强度满足设计砂浆M10的要求。砂浆饱满度检查的5处中有4处不符合《砌体结构工程施工质量验收规范》（GB50203-2011）第7.2.2条“砌体灰缝的砂浆饱满度不应小于80%”的规定。一般项目：挡墙截面尺寸检查11个厚度尺寸，有10个厚度尺寸偏差超出了《砌体结构工程质量验收规范》（GB50203-2011）第7.3.1条“砌体尺寸中砌体厚度的允许偏差+30mm”规定要求。该挡土墙的主控项目和一般项目均不符合《砌体结构工程质量验收规范》（GB50203-2011）第3.0.21条“砌体结构工程检验批验收时，其主控项目应全部符合本规范的规定；一般项目应有80%及以上的抽检处符合本规范的规定；由允许偏差的项目，最大差值为允许偏差值的1.5倍”的要求。2、墙后填土。设计要求墙后填土压实度（压实系数）埠小区90%（0.90）。共计检测6处32个检测点，挡土墙墙后填土压实度（压实系数）检测值为65%-95%（0.65-0.95），满足设计要求的检测点数（2个）占检测数量的6.25%。根据《建筑地基基础工程施工质量验收规范》（GB50205-2011）6.3.4条，土方工程压实系数为主控项目。墙后填土压实系数不符合《建筑工程施工质量验收统一标准》GB0300-2013第5.0.1条规定“主控项目的质量经抽样检验均应合格”的要求。3、场平土石方碾压工程。该部分填土压实度（压实系数）无明确设计要求。共计检测6处30个检测点，实验结果显示：压实度（压实系数）检测值66%-96%（0.66-0.96），其中大于90%的有两个测点占检测数量的6.67%，80%-90%（0.80-0.90）的有5个测点占检测数量的16.67%，70%-80%（0.70-0.80）的有18个测点占检测数量的60%，小于70%（0.70）的有5个测点占检测数量的16.67%。被告摩天公司支付鉴定费190000.00元。

一审法院认为，本案争议的焦点为：一、原告主体是否适格；二、原告以龙德公司委托人名义与被告新柱公司签订的《补充协议》是否有效；三、原告要求二被告向其连带支付工程款及停工损失的诉讼请求是否应得到支持。

关于焦点一，原告**挂靠第三人龙德公司，以第三人贵州龙德公司名义在新柱公司处转包了涉案工程，并实际实施工程项目，系案涉工程实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，原告以转包人新柱公司及发包人摩天公司为被告主张工程款，主体适格。

关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。案涉工程系被告摩天公司发包给被告新柱公司，新柱公司未取得建筑施工企业资质，故被告摩天公司与被告新柱公司之间签订的《贵州摩天电缆有限公司电线电缆生产项目场平施工合同》系无效合同。原告以龙德公司委托人名义与被告新柱公司签订的《补充协议》虽名为补充协议，但从《补充协议》的内容看，被告新柱公司将其承接的被告摩天公司包括堡坎、挖填土方、分层回填碾压等工程全部转包给原告，原告作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义转包案涉工程，《补充协议》亦应系无效。

关于焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”本案中，虽然原告实施的部分工程质量存在缺陷，但导致质量缺陷发生的原因并不能完全归责于原告。认定案涉工程缺陷的原因应从以下几方面考虑：1、被告摩天公司存在选任过失。被告摩天公司明知被告新柱公司未取得建筑资质，仍将案涉工程发包给其施工，存在选任过失。被告新柱公司明知原告**系不可能具备建筑资质的个人，将案涉工程全部转包由其进行施工，明显存在选任过失。虽然被告摩天公司并未将工程直接发包给原告，但从施工过程中的签证情况来看，被告摩天公司已明知系原告这一没有建筑资质的个人负责整个工程施工，仍未提出异议，被告摩天公司应当对案涉工程缺陷承担相应责任；2、被告摩天公司作为业主单位，根据合同约定施工单位系根据被告摩天公司提供的设计图纸进行施工，但从本案查明的事实来看，被告摩天公司在工程实施后并未向被告新柱公司或原告**提供专业设计机构出具的设计图纸，而是在工程施工后期才向原告提供专业设计机构出具的设计图纸，且从被告摩天公司提供的设计图纸来看，被告摩天公司发包时约定的如分层碾压为60CM/次的施工要求明显低于设计机构要求的50CM/次，被告摩天公司应当对工程缺陷承担相应责任；3、原告**作为实际施工人应当知晓建筑施工基本要求，但根据贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所“该挡土墙的主控项目和一般项目均不符合《砌体结构工程质量验收规范》（GB50203-2011）第3.0.21条“砌体结构工程检验批验收时，其主控项目应全部符合本规范的规定；一般项目应有80%及以上的抽检处符合本规范的规定；由允许偏差的项目，最大差值为允许偏差值的1.5倍”的要求”之意见，原告实施的挡土墙工程不符合工程质量验收标准，而其实施的分层碾压工程中压实度（压实系数）大于90%的仅有6.67%。综合以上原因，法院酌定由原告**承担70%工程质量缺陷责任。由于原、被告双方当事人对案涉工程修复存在较大争议，难以对工程修复达成一致意见，为避免双方矛盾激化，法院按照导致工程质量缺陷责任的大小，对原告应得工程款进行扣减。原告应得工程款为4,772,409.95×30%=1,431,722.99?元。关于原告主张的停工损失，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”之规定，被告未及时向原告提供变更的图纸导致原告停工，被告应向原告赔偿停工损失。因法院酌情确认原告的停工损失为100000.00元，故对原告主张的停工损失，法院支持100000.00元。综上，原告**应得工程款及停工损失共计1,431,722.99元+100000.00元=1,531,722.99元。扣除被告摩天公司已支付的1400000.00元，原告**还应得工程款为1,531,722.99元-1400000.00元=131,722.99元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，上述款项应当由被告新柱公司支付，被告摩天公司只在欠付被告新柱公司工程价款范围内对实际施工人原告承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告贵州新柱商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告**支付工程款及停工损失共计131,722.99元；二、被告贵州摩天电缆有限公司在欠付被告贵州新柱商贸有限公司工程价款范围内对本判决第一项确定的款项承担连带责任；三、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43726.00元，由原告**负担42478.00元,由被告贵州新柱商贸有限公司、贵州摩天电缆有限公司负担1248.00元。

二审经审理查明的事实除与一审认定事实一致外，二审中，上诉人**向本院提交案涉工程平场坐标图两张，用以证明案涉质量鉴定报告附件压实系数部分采用的海拔标高不符合上诉人与摩天公司关于碾压海拔标高的约定。摩天公司质证后认为该图纸为复印件，不具备证据资格，达不到**主张的证明目的，且也与案件事实不符。

二审另查明，一审法院于2018年1月24日所作的《质证笔录》中记载有：**对于摩天公司提交的《贵州摩天电缆公司挡墙工程支护设计》（MU30）发表质证意见称：“摩天公司提交的图纸我并没有收到，我也不知道，我方收到的图纸就是我方向法院提交的那份图纸，图纸上因标高有问题，有摩天公司郑伟项目经理的签字。并且我方在本案提交的设计图纸是由我和业主方韩聪一起交到扎佐管委会备案的。”，摩天公司委托诉讼代理人陈述称：“郑伟不是我方工作人员。为什么有两份图纸，因为前期修采用毛石挡墙施工方式修了几百个立方，管委会要求整改，我方通过施工方找到贵州鼎盛岩土工程有限公司对挡土墙进行施工设计，出具了原告提供的设计方案，但考虑到要将已经修好的毛石挡墙挖开工程量大，于是同期出具第二份设计方案，也就是我方提供这份，两份施工方案均交给施工方，明确表示第一份设计方案不用。并且现在的工程实物就按第二套方案做出来的”。另外，在该《质证笔录》中，**对于审判员提出的“双方所主张的工程设计图纸向相关质监部门备案没有？”回答称：“没有到质监部门备案，只是我和业主方韩聪一起将我在本案中所提交的这份图纸交了扎佐经开区管委会规划局，管委会也只有这一份图纸。”。摩天公司委托诉讼代理人对此回答称：“没有到质监部门备案，两个方案每个方案3份共6份，我方每个方案只留了1份，其余全部拿给了施工方，我方是委托施工方负责交到管委会，我方将两套图纸都拿给了施工方的”。

二审又查明，一审法院于2018年1月30日到修文县扎佐经开区管委会安全生产科对该科科长唐子奎就案涉设计图纸的备案问题进行调查了解所作的《调查笔录》中载明：唐子奎陈述称，经核对，在该管委会备案的图纸是摩天公司提供的，墙身石材MU30，水泥砂浆M10的那一份图纸。

本院认为：本案中，上诉人**借用原审第三人龙德公司名义与被上诉人新柱公司签订转包案涉工程的《补充协议》，实际承接了涉案工程的施工。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”之规定，该《补充协议》应属无效。至于**上诉提出的住建部《建筑企业资质管理规定和资质标准实施意见》，因该实施意见系国家建设主管部门针对建筑企业的资质管理制定施行的规范性文件，因此，无论其规范对象抑或效力层级均不能成为豁免**作为个人借用建筑企业名义承揽建设工程效力违法性的有效依据。故**的该项上诉理由，本院不予采信。

对于本案所涉工程款项应否支付及如何支付的问题，虽然上诉人**主张摩天公司向一审法院提交并作为质量鉴定依据的《挡墙工程支护设计》（MU30）并非该公司向其提供的设计方案，但是，综合一审法院分别于2018年1月24日所作的《质证笔录》以及2018年1月30日对修文县扎佐经开区管委会安全生产科科长唐子奎所作的《调查笔录》所载内容来看，**原一审中自认其与业主方韩聪一起将设计图纸交到扎佐管委会备案，且管委会也只有这一份图纸。但经一审法院向修文县扎佐经开区管委会调查核实，在该管委会备案的图纸是摩天公司提供的MU30设计方案，因此，从本案现有证据来看，虽然摩天公司针对案涉挡墙工程确实委托相关公司设计出具了两套设计方案，但MU30设计方案系其最终确定并交付、指令**据以施工的方案具有更明显的证据优势。因此，一审法院委托的贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所根据该设计方案及相关工程质量技术规范，并经现场踏勘、取样后作出的《司法鉴定意见书》可以作为认定本案工程质量的有效依据。虽然上诉人**对该鉴定中的现场取样程序、取样方法等提出质疑，但因其所提异议与鉴定报告记载的取样过程并不一致，且其亦未能提交足以证明鉴定取样方法、取样标准违反相关鉴定规范的证据材料，故其所提质疑并不能推翻该鉴定结论的证明效力。据此，上诉人**施工的本案工程确实存在部分不符合设计要求及相关工程质量验收规范的问题。但从本案查明的相关事实来看，上诉人**与上诉人摩天公司对于案涉工程出现前述质量问题均存在过错并具有原因力。对于**而言，虽然摩天公司于2016年3月28日与其签订《挡土墙修建说明》，但其并未完全按照设计方案确定的标准进行施工，经鉴定其所作工程多处不满足设计要求，其对此存在明显的过错。并且，作为实际施工人，其理应知晓并遵循建筑施工基本的质量规范要求，但其对于摩天公司存在的部分施工指示不明、不当的行为未尽到谨慎、合理的注意和防止义务，亦存在放任的过错。对于摩天公司而言，其在本案中存在较为明显的选任过失，同时其在设计方案提供、部分施工指标确定、指令方面亦存在过错。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”以及第十二条：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”之规定，酌情确定摩天公司仍需支付30%工程价款的做法属于其依法行使自由裁量权的合理范围，本院对此不持异议。二上诉人就此提出的上诉理由，本院均不予采信。

对于上诉人**提出的部分施工便道工程款的认定问题，因其对于GZLD-2016-6-23②号签证单外的施工便道工程款所提诉请未能提供经摩天公司相关人员确认的施工便道设计图、施工日志、现场施工图片等证据材料予以佐证，无法证实其主张的工程量及其价款，应由其承担举证不能的法律后果，因此，一审判决对此不予支持并无不当。至于上诉人摩天公司提出的误工费认定问题，因**一审提交的停工说明有被上诉人新柱公司的公章及法定代表人王普胜的签名，且摩天公司一审中认可存在停工情况，基本可以证实因摩天公司平场设计图纸变更未能按时下发，导致**从2016年05月31日至2016年06月13日停工，虽然其未能提供证据证明此期间误工损失的具体数额，但该停工期间必然会给**造成一定的机械设备及人员的怠班损失，故一审法院酌情确定100000元的误工损失亦属于其自由裁量权的合理行使范围，并无明显不当，故本院对此亦予以尊重和维持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费43726元，由上诉人**负担21863元，由上诉人贵州摩天电缆有限公司负担21863元。

本判决为终审判决。

审判长　田　勇

审判员　罗晓珊

审判员　邹爱玲

二〇二〇年十一月十二日

书记员　左文艳