贵州摩天电缆有限公司、**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔01民终1275号

上诉人（原审原告）：贵州摩天电缆有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县扎佐镇经开区管委会。

法定代表人：李建锋，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈剑，贵州贵达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗兰，贵州贵达律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，1968年11月5日出生，汉族，住贵州省凤冈县。

委托诉讼代理人：欧亚，贵州黔邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚远，凤冈县中心法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：贵州新柱商贸有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县扎佐镇新民村****附**。

法定代表人：王普胜，该公司执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：贵州龙德建设工程有限责任公司，，住所地贵州省遵义市汇川区人民路国投综合大楼**

法定代表人：贾占全，该公司总经理。

原审第三人：张文军，男，1969年12月10日出生，土家族，住贵州省凤冈县。

原审第三人：冯桂仙，女，1969年7月12日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。

上诉人贵州摩天电缆有限公司（以下简称摩天公司）、**与被上诉人贵州新柱商贸有限公司（以下简称新柱公司）、贵州龙德建设工程有限责任公司（以下简称龙德公司）以及原审第三人张文军、冯桂仙建设工程施工合同纠纷一案，均不服贵州省修文县人民法院（2019）黔0123民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

摩天公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判；2、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、贵州省修文县人民法院作出的（2019）黔0123民初782号民事判决中认定上诉人应赔偿案外人贵州胖哥食品有限公司的设备和设施损失为608013元，扣除上诉人已支付的60000元后，还应赔偿548013元。而本案一审判决未考虑上诉人已支付的60000元赔偿费用，仅认定上诉人向贵州胖哥食品有限公司赔偿的损失为548013元属于事实认定错误；2、案涉工程经有资质的鉴定机构鉴定存在严重的安全隐患，已经给案外人造成上百万元的经济损失，属于严重的豆腐渣工程，被上诉人不具备获得上诉人支付的140万元工程款的事实条件，一审判决以上诉人关于退还140万元工程款的诉请已在另案中作相应减损，对上诉人的该项诉请不予支持没有法律依据，属于适用法律不当；3、对于上诉人请求挡土墙恢复原状的诉请，一审法院以恢复原状费用鉴定增加诉讼成本，且认定在另案中已根据承包人造成建设工程质量不符合的过错减少了相应的工程款，因此不予支持恢复原状的诉请属于程序不当。

**上诉请求：1、撤销原判，改判驳回摩天公司的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定部分事实不清，适用法律错误。1、根据住建部《建筑企业资质管理规定和资质标准实施意见》的相关规定，土石方工程、混凝土预制件等7个专业承包不再需要专业资质，因此，一审判决认定案涉《贵州摩天电缆有限公司电缆生产项目场平施工合同》无效属适用法律错误。2、一审判决以贵州省建筑科学院检测中心司法鉴定意见认定上诉人对质量担责属认定事实错误。现场取样当天未通知上诉人到场，鉴定程序不合法。现场取样不客观，且鉴定采用的是存在争议的《挡土墙施工支护设计图》（MU30），因此，鉴定结论显然缺乏客观性、合法性。上诉人持有的是C20图纸，系被上诉人交付，盖有被上诉人的印章，该图纸与摩天公司提供的（MU30）图纸存在巨大差异。上诉人发现摩天公司提供的施工设计图存在承载力不足的问题，要求增加建造费用，但摩天公司为节约成本强令上诉人施工，并作出免责承诺，因此，一审判决认定上诉人是责任主体缺乏事实和法律基础；3、《挡土墙修建说明》是上诉人与摩天公司之间就工程质量达成的协议，上诉人按照被上诉人提供的施工方案施工，摩天公司均派人现场监督，挡土墙完全按照被上诉人的指示进行施工，并验收签证列入无争议工程范围。施工过程中，上诉人多次向被上诉人提出其施工方案存在设计缺陷，但摩天公司仍然作出发生质量问题和损害后果由其承担的承诺，因此，本案工程是因摩天公司为节约成本过于自信其设计方案而造成的质量后果，应当由被上诉人承担责任。

被上诉人龙德公司书面答辩称，其并非本案适格被告，其与摩天公司并未签订任何合同。**是该项目的实际施工人，所有行为都是**的个人行为，与该公司无关。

被上诉人新柱公司二审未作答辩。

原审第三人张文军、冯桂仙二审均未作陈述。

摩天公司向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告贵州新柱商贸有限公司签订的《贵州摩天电缆有限公司电缆生产项目场平施工合同》无效；2、判令被告贵州新柱商贸有限公司退还原告已支付的工程款1,400,000.00元，赔偿原告因合同无效导致的直接经济损失场地租赁费用900,000.00元，赔偿原告因工程质量不合格导致案外人贵州恒和制药有限公司厂房损失532,768.50元（包含案件受理费、保全费），赔偿原告因工程质量不合格导致案外人贵州胖哥食品有限公司设备损失608,013.00元、鉴定费45,000.00元、诉讼费14,362.00元，赔偿原告因工程质量不合格建设场地恢复原状的费用1,200,000.00元；被告贵州龙德建设工程有限责任公司、**承担连带赔偿责任。

一审法院查明：一、2015年12月08日，被告贵州新柱商贸有限公司与被告贵州龙德建设工程有限责任公司签订《土石开挖、平场及挡土墙工程框架协议》，被告贵州新柱商贸有限公司将五家食品厂、电缆厂平基工程交给被告贵州龙德建设工程有限责任公司。2015年12月18日，原告与被告贵州新柱商贸有限公司签订《贵州摩天电缆有限公司电缆生产项目场平施工合同》一份，约定原告将贵州省修文县新建电缆加工厂的场平土石方工程（包含堡坎、挖填土方、分层回填碾压等）承包给被告贵州新柱商贸有限公司施工工程，采取包工包料的方式。被告贵州新柱商贸有限公司无建筑业施工资质。2015年12月18日，被告贵州新柱商贸有限公司作为甲方与被告贵州龙德建设工程有限责任公司授权委托人被告**作为乙方签订《补充协议》，约定：“……一、协议内容甲方于2015年12月18日与贵州摩天电缆有限公司承建的平场工程全权委托乙方施工，施工内容执行主承保合同内容……”，被告**在乙方授权委托人处签字。协议签订后，被告**组织工人进场施工。被告**系挂靠被告贵州龙德建设工程有限责任公司，以被告贵州龙德建设工程有限责任公司名义在被告贵州新柱商贸有限公司处转包了涉案工程，系涉案工程实际施工人。被告**与第三人冯桂仙、张文军为承接包括涉案工程在内的扎佐镇范围内的土石方和房屋建设开发等工程成立了个人合伙，并于2016年03月03日签订了《个人合伙协议》。

二、2016年03月28日，原告与被告**、贵州龙德建设工程有限责任公司签订《挡土墙修建说明》一份，载明：“本挡土墙施工方案和设计图纸系贵州摩天电缆有限公司（以下简称业主单位）编辑设计，下发至贵州龙德建设工程有限责任公司（以下简称施工单位），用作施工单位对贵州摩天电缆有限公司扎佐厂区挡土墙的修建标准使用；业主单位强制要求：1、挡土墙基槽按照业主单位设计要求进行开挖，遇变更或无法确定时，由业主单位进行现场签证确认。2、在挡土墙修建过程中，靠挡土墙区域用土料进行回填。3、施工单位在对挡土墙进行修建时必须严格按照业主单位要求执行。在挡土墙修建过程中和修建完成后，若挡土墙出现坍塌等大小安全事故，并因此造成的一切经济损失（含停工及有关部门责令停止整改所造成的损失）和相关法律责任，由业主单位全权承担及赔偿，施工单位不承担任何责任。”2016年06月16日，被告贵州新柱商贸有限公司向原告出具《安全承诺书》一份，载明：“我公司贵州新柱商贸有限公司承包贵州摩天电缆有限公司场平工程。作为总承包方，我方承诺：我方人员施工过程中严格按相关规范及相关法律法规施工，施工现场人员由我方全权负责（甲方人员除外），场外人员未经我方允许不得进入场地，以免发生危险。施工过程中，造成所有建筑物损坏和任何人员伤亡事故及一切经济损失均由我方承担，与贵州摩天电缆有限公司无关，请园区管委会监督”。2016年07月19日，被告贵州新柱商贸有限公司向原告出具《承诺书》一份，载明：“我公司承建该公司毛石挡土墙工程，完全按照合同要求及设计图纸执行。对于已施工完成的毛石挡土墙，我公司特此承诺自挡土墙验收之日起，不得出现开裂、坍塌等质量问题，若出现以上问题，由此产生的一切损失后果由我公司全权承担。因地质原因或其他灾害，造成墙体出现问题，应由第三方机构鉴定，划分责任承担比例。注：质量保证金按合同退还”。2016年09月，涉案挡土墙修建完毕。2016年11月20日，经原告与被告贵州新柱商贸有限公司、**结算，根据无争议部分工程签证单，结算无争议部分工程总价为1,957,843.75元，包含2017年06月30日垮塌部分的挡土墙工程款335,417.50元。

三、2018年05月02日，贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所根据原告提供的设计图纸及相关法律法规，作出[2018]司鉴字第1号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.挡土墙工程。主控项目：石材强度为MU30，满足设计石材强度不小于MU30的要求；砂浆强度值为3.2MPa-14.6MPa，离散性较大。检测6处中有2处不满足设计砂浆M10的要求，其余4处砂浆强度满足设计砂浆M10的要求。砂浆饱满度检查的5处中有4处不符合《砌体结构工程施工质量验收规范》（GB50203-2011）第7.2.2条“砌体灰缝的砂浆饱满度不应小于80%”的规定。一般项目：挡墙截面尺寸检查11个厚度尺寸，有10个厚度尺寸偏差超出了《砌体结构工程质量验收规范》（GB50203-2011）第7.3.1条“砌体尺寸中砌体厚度的允许偏差+30mm”规定要求。该挡土墙的主控项目和一般项目均不符合《砌体结构工程质量验收规范》（GB50203-2011）第3.0.21条“砌体结构工程检验批验收时，其主控项目应全部符合本规范的规定；一般项目应有80%及以上的抽检处符合本规范的规定；由允许偏差的项目，最大差值为允许偏差值的1.5倍”的要求。2.墙后填土。设计要求墙后填土压实度（压实系数）不小于90%（0.90）。共计检测6处32个检测点，挡土墙墙后填土压实度（压实系数）检测值为65%-95%（0.65-0.95），满足设计要求的检测点数（2个）占检测数量的6.25%。根据《建筑地基基础工程施工质量验收规范》（GB50205-2011）6.3.4条，土方工程压实系数为主控项目。墙后填土压实系数不符合《建筑工程施工质量验收统一标准》GB0300-2013第5.0.1条规定“主控项目的质量经抽样检验均应合格”的要求。3.场平土石方碾压工程。该部分填土压实度（压实系数）无明确设计要求。共计检测6处30个检测点，实验结果显示：压实度（压实系数）检测值66%-96%（0.66-0.96），其中大于90%的有两个测点占检测数量的6.67%，80%-90%（0.80-0.90）的有5个测点占检测数量的16.67%，70%-80%（0.70-0.80）的有18个测点占检测数量的60%，小于70%（0.70）的有5个测点占检测数量的16.67%。2018年03月08日、2018年06月12日，原告分两次向案外人贵州省建筑科学研究检测中心支付鉴定费190,000.00元。

四、2016年06月06日、2016年07月05日，原告向案外人贵州鼎盛岩土工程有限公司支付挡土墙设计费76,000.00元。2017年07月05日，被告**因私自伪造被告贵州龙德建设工程有限责任公司扎佐项目资料专用章被修文县公安局行政处罚。

五、2017年06月30日，原告场平工程所修建的挡墙和堆放的土石方垮塌导致案外人贵州恒和制药有限公司租给案外人贵州胖哥食品有限公司的厂房受损。2018年08月21日，经生效判决认定，原告赔偿案外人贵州恒和制药有限公司损失469607.60元，原告对位于贵州省修文县的挡土墙进行修复，消除危险、排除妨碍，一审案件受理费原告负担3161.00元，保全费5000.00元、鉴定费30000.00元、评估费25000.00元由原告负担，二审案件受理费原告负担7746.00元。2019年03月19日，经生效判决认定，原告赔偿案外人贵州胖哥食品有限公司、曹群凤设备和设施损失548013.00元及评估费2687.00元，一审案件受理费原告负担4454.00元，二审案件受理费原告负担9908.00元。原告与案外人彭忠明签订《挡土墙垮塌修复施工合同》，并向案外人彭忠明支付修复费140000.00元。对原告主张的场地租赁费，原告除提交的《租赁合同》外，无其他证据予以佐证。诉讼过程中，原告申请对场地恢复原状的费用进行鉴定，经法院释明，原告明确其主张的场地恢复原状系指挡土墙拆除运走，保证新建挡土墙能够安全施工，如进行挡土墙加固费用可能会更多。被告**认为不需要进行恢复原状的费用鉴定，涉案工程不存在需要拆除恢复原状的情况，且拆除挡土墙恢复原状不具有可行性，有可能导致垮塌和泥石流问题，如需要被告**愿意做。在一审法院现场勘查过程中，原告明确要求被告**进行挡土墙拆除，不要求赔偿损失。

一审法院认为，本案争议的焦点为：1、原告与被告贵州新柱商贸有限公司签订的《贵州摩天电缆有限公司电缆生产项目场平施工合同》有无效力；2、如何认定承担责任的主体；3、工程款是否退还；4、原告主张的各项损失应如何进行认定。

关于焦点1，本案中，原告将涉案工程发包给没有施工资质的被告贵州新柱商贸有限公司施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，被告贵州新柱商贸有限公司无建筑施工企业资质，原告与被告贵州新柱商贸有限公司签订的《贵州摩天电缆有限公司电缆生产项目场平施工合同》应属无效，故对原告要求确认原告与被告贵州新柱商贸有限公司签订的《贵州摩天电缆有限公司电缆生产项目场平施工合同》无效的主张，法院予以支持。

关于焦点2，根据贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》鉴定意见：“该挡土墙的主控项目和一般项目均不符合《砌体结构工程质量验收规范》（GB50203-2011）第3.0.21条‘砌体结构工程检验批验收时，其主控项目应全部符合本规范的规定；一般项目应有80%及以上的抽检处符合本规范的规定；由允许偏差的项目，最大差值为允许偏差值的1.5倍’的要求”，被告**实际施工的挡土墙工程不符合工程质量验收标准。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十二条：“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”的规定，被告**作为涉案项目的实际施工人，因工程质量问题导致挡土墙垮塌造成损失，被告**应该承担赔偿责任。被告贵州新柱商贸有限公司作为转包人，被告贵州龙德建设工程有限责任公司作为挂靠人，最终将涉案工程转包给没有资质的被告**实际施工，应该与被告**承担连带赔偿责任。至于被告**、贵州龙德建设工程有限责任公司提出原告已经出具承诺对其免责，工程已经签证结算，其不应承担责任的主张，虽然原告在2016年03月28日作出承诺挡土墙出现坍塌等安全事故的责任由其自行承担，但根据被告**的陈述，其明知施工的挡土墙会出现垮塌仍然进行修建，被告**也存在一定过错，且工程已经结算不影响承包人对工程质量问题进行保修及承担赔偿责任，故对被告**、贵州龙德建设工程有限责任公司的上述主张，法院不予支持。关于被告**提出原告提供的设计图纸不符合要求的主张，因被告**未提供证据予以佐证，且质量问题的鉴定报告上也并未提及设计图纸不符合要求导致质量问题，故对被告**的该项主张，法院不予支持。对被告**提出涉案挡土墙垮塌存在下雨、泥石流等不可抗力，因其未提供证据予以佐证，且上述原因并非导致挡土墙垮塌的直接原因，故对被告**的该项主张，法院不予支持。

关于焦点3，关于返还工程款问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案合同系建设工程施工合同，根据原告工作人员韩聪的现场签证，原告与被告贵州新柱商贸有限公司、**已于2016年11月20日对无争议部分工程进行了签证，故被告**可要求参照合同约定支付工程款。现在（2019）黔0123民初53号中对于该部分工程款已作出处理，计算在原告已支付的工程款范围内。现原告主张合同无效予以返还，法院不予支持。

关于焦点4，根据建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。挡土墙垮塌造成他人的损害，被告**应该承担相应的赔偿责任，被告贵州新柱商贸有限公司、贵州龙德建设工程有限责任公司应与被告**承担连带赔偿责任，但原告作为发包人，将涉案工程发包给无资质的单位进行施工，其也应该承担相应的过错责任。综合分析双方的过错责任大小，对于本次事故造成的损失，由三被告连带承担70%的责任，原告自行承担30%的责任。

各项损失金额计算如下：1.经生效判决书确认原告向案外人贵州恒和制药有限公司赔偿的损失469607.60元，原告对位于贵州省修文县的挡土墙进行修复花费的修复费140000.00元，鉴定费30000.00元，评估费25000.00元，经生效判决书确认向案外人贵州胖哥食品有限公司、曹群凤赔偿的设备和设施损失548013.00元及评估费2687.00元，系原告基于本次事故产生的合理损失，法院予以确认。2.因质量问题鉴定向案外人贵州省建筑科学研究检测中心支付的鉴定费190000.00元，因系明确涉案项目是否符合质量标准而产生的合理费用，法院予以确认。关于原告提出的案件受理费和保全费，因系原告与案外人在诉讼过程中产生的费用，该部分费用系由案件中败诉一方承担，不是本案三被告应与原告共同承担的费用范围，该部分费用应由原告自行承担。至于原告提到的其余鉴定费用，因原告未提供充足证据予以佐证，与本案具有关联性，系必然产生的损失费用，法院不予支持。关于原告提出原告因合同无效导致的直接经济损失（场地租赁费用）900000.00元，原告虽然提供《租赁合同》一份予以佐证，但原告并无证据证明租赁费用已经实际产生，且合同无效并不会直接导致租赁费用的产生，原告也无证据能够证实其主张的租赁费用900000.00元系必然产生的直接损失，故对原告的该项主张，法院不予支持。关于原告提出三被告连带赔偿原告挡土墙设计费的主张，因挡土墙设计图纸按照合同约定系原告提供，该工程已经实际施工，该笔费用系原告基于该工程自行支付的费用，原告的该项主张无相应的事实和法律依据，法院不予支持。关于赔偿原告因工程质量不合格建设场地恢复原状的费用问题。因诉讼过程中，原告已经明确要求由被告**进行挡土墙拆除，不要求赔偿费用，且考虑到涉案工程已经经过多次鉴定，再次进行场地恢复原状费用的鉴定会增加当事人的诉讼成本，故对原告申请场地恢复原状费用的鉴定申请，法院不予准许。由于原、被告双方矛盾较大，承包人无法进行修理、返工、改建，现在另案中已经根据承包人造成建设工程质量不符合的过错，减少了发包人应支付给承包人的工程款，现在原告又要求被告方恢复原状，法院不予支持。

综上，原、被告双方应该共同承担的损失金额共计469,607.60元+140,000.00元+30,000.00元+25,000.00元+548,013.00元+2,687.00元+190,000.00元=1,405,307.60元。根据上述认定的责任比例，由三被告共同承担1,405,307.60元×70%=983,715.32元，原告自行承担1,405,307.60元×30%=421,592.28元。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条、第八十六条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条、第十一条、第十二条、第二十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、原告贵州摩天电缆有限公司与被告贵州新柱商贸有限公司于2015年12月18日签订的《贵州摩天电缆有限公司电缆生产项目场平施工合同》无效；二、被告**、贵州新柱商贸有限公司、贵州龙德建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内连带赔偿原告贵州摩天电缆有限公司各项损失983,715.32元；三、驳回原告贵州摩天电缆有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52,902.00元，由原告贵州摩天电缆有限公司负担44,290.00元，被告**、贵州新柱商贸有限公司、贵州龙德建设工程有限责任公司共同负担8,612.00元。

二审经审理查明的事实除与一审认定事实一致外，二审中，上诉人**向本院提交案涉工程平场坐标图两张，用以证明案涉质量鉴定报告附件压实系数部分采用的海拔标高不符合上诉人与摩天公司关于碾压海拔标高的约定。摩天公司质证后认为该图纸为复印件，不具备证据资格，达不到**主张的证明目的，且也与案件事实不符。

二审另查明，一审法院在审理**作为原告诉摩天公司、新柱公司等建设工程施工合同纠纷一案中于2018年1月24日所作的《质证笔录》中记载有：**对于摩天公司提交的《贵州摩天电缆公司挡墙工程支护设计》（MU30）发表质证意见称：“摩天公司提交的图纸我并没有收到，我也不知道，我方收到的图纸就是我方向法院提交的那份图纸，图纸上因标高有问题，有摩天公司郑伟项目经理的签字。并且我方在本案提交的设计图纸是由我和业主方韩聪一起交到扎佐管委会备案的。”，摩天公司委托诉讼代理人陈述称：“郑伟不是我方工作人员。为什么有两份图纸，因为前期修采用毛石挡墙施工方式修了几百个立方，管委会要求整改，我方通过施工方找到贵州鼎盛岩土工程有限公司对挡土墙进行施工设计，出具了原告提供的设计方案，但考虑到要将已经修好的毛石挡墙挖开工程量大，于是同期出具第二份设计方案，也就是我方提供这份，两份施工方案均交给施工方，明确表示第一份设计方案不用。并且现在的工程实物就按第二套方案做出来的”。另外，在该《质证笔录》中，**对于审判员提出的“双方所主张的工程设计图纸向相关质监部门备案没有？”回答称：“没有到质监部门备案，只是我和业主方韩聪一起将我在本案中所提交的这份图纸交了扎佐经开区管委会规划局，管委会也只有这一份图纸。”。摩天公司委托诉讼代理人对此回答称：“没有到质监部门备案，两个方案每个方案3份共6份，我方每个方案只留了1份，其余全部拿给了施工方，我方是委托施工方负责交到管委会，我方将两套图纸都拿给了施工方的”。

二审又查明，一审法院于2018年1月30日到修文县扎佐经开区管委会安全生产科对该科科长唐子奎就案涉设计图纸的备案问题进行调查了解所作的《调查笔录》中载明：唐子奎陈述称，经核对，在该管委会备案的图纸是摩天公司提供的，墙身石材MU30，水泥砂浆M10的那一份图纸。

二审再查明，本院就原审原告贵州胖哥食品有限公司、曹群凤诉摩天公司、新柱公司、龙德公司、**等财产损害赔偿纠纷二审所作并已发生法律效力的（2019）黔01民终782号民事判决书中认定：经一审法院委托评估，贵州胖哥食品有限公司设备和设施遭受的经济损失为608013元，扣除摩天公司已经赔偿的60000元，还应赔偿548013元。

本院认为：本案中，上诉人摩天公司于2015年12月18日与被上诉人新柱公司签订的《贵州摩天电缆有限公司电缆生产项目场平施工合同》，将案涉工程发包给没有建筑施工资质的新柱公司进行施工。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，该《施工合同》应属无效。至于**上诉提出的住建部《建筑企业资质管理规定和资质标准实施意见》，因该实施意见系国家建设主管部门针对建筑企业的资质管理制定施行的规范性文件，因此，无论其规范对象抑或效力层级均不能成为豁免新柱公司作为不具备建筑施工企业资质的非建筑类企业承揽建设工程效力违法性的有效依据。故**的该项上诉理由，本院不予采信。

对于本案所涉工程的质量责任应如何负担的问题，虽然上诉人**主张摩天公司向一审法院提交并作为质量鉴定依据的《挡墙工程支护设计》（MU30）并非该公司向其提供的设计方案，但是，综合一审法院分别于2018年1月24日所作的《质证笔录》以及2018年1月30日对修文县扎佐经开区管委会安全生产科科长唐子奎所作的《调查笔录》所载内容来看，**原一审中自认其与业主方韩聪一起将设计图纸交到扎佐管委会备案，且管委会也只有这一份图纸。但经一审法院向修文县扎佐经开区管委会调查核实，在该管委会备案的图纸是摩天公司提供的MU30设计方案，因此，从本案现有证据来看，虽然摩天公司针对案涉挡墙工程确实委托相关公司设计出具了两套设计方案，但MU30设计方案系其最终确定并交付、指令**据以施工的方案具有更明显的证据优势。因此，一审法院委托的贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所根据该设计方案及相关工程质量技术规范，并经现场踏勘、取样后作出的《司法鉴定意见书》可以作为认定本案工程质量的有效依据。虽然上诉人**对该鉴定中的现场取样程序、取样方法等提出质疑，但因其所提异议与鉴定报告记载的取样过程并不一致，且其亦未能提交足以证明鉴定取样方法、取样标准违反相关鉴定规范的证据材料，故其所提质疑并不能推翻该鉴定结论的证明效力。据此，上诉人**施工的本案工程确实存在部分不符合设计要求及相关工程质量验收规范的问题。但从本案查明的相关事实来看，上诉人**与上诉人摩天公司对于案涉工程出现前述质量问题均存在过错并具有原因力。对于**而言，虽然摩天公司于2016年3月28日与其签订《挡土墙修建说明》，但其并未完全按照设计方案确定的标准进行施工，经鉴定其所作工程多处不满足设计要求，其对此存在明显的过错。并且，作为实际施工人，其理应知晓并遵循建筑施工基本的质量规范要求，但其对于摩天公司存在的部分施工指示不明、不当的行为未尽到谨慎、合理的注意和防止义务，亦存在放任的过错。对于摩天公司而言，其在本案中存在较为明显的选任过失，同时其在设计方案提供、部分施工指标确定、指令方面亦存在过错。据此，一审法院酌情认定由摩天公司自行承担因案涉工程挡土墙部分垮塌造成损失的30%，由**、龙德公司、新柱公司连带承担该损失的70%符合相关法律规定，属于其依法行使自由裁量权的合理范围，本院对此不持异议。上诉人**就此提出的上诉理由，本院不予采信。

对于上诉人摩天公司要求返还140万元已付工程款的诉请主张，因摩天公司本案提出的返还工程款诉请与另案中**作为原告提出的支付工程款诉请均涉及对于本案所涉工程款项应否支付及如何支付的审理和认定问题，而该问题已在另案进行审理，并作出相应认定、判决，故一审法院对于摩天公司本案中提出的该项诉请不予支持并无不当，本院对此予以维持。至于摩天公司提出的建设场地恢复原状问题，因其一审中明确要求由**进行挡土墙拆除，不要求赔偿费用，而鉴于本案场平土石方工程的特殊性，将场地恢复原状缺乏可执行性和经济合理性，且在另案中已根据承包人就工程质量问题存在的过错，大幅减少了发包人应支付的工程款，故一审法院对摩天公司的该项诉请不予支持亦无不当。

对于上诉人摩天公司提出的一审判决对其应赔偿案外人贵州胖哥食品有限公司的损失数额认定错误问题，根据本院二审所作并已发生法律效力的（2019）黔01民终782号民事判决书认定，贵州胖哥食品有限公司设备和设施遭受的经济损失为608013元，扣除摩天公司已经赔偿的60000元，还应赔偿548013元。一审法院未将摩天公司已经赔偿的60000元计入本案损失金额应属不当，本院依法予以纠正。据此，**、新柱公司、龙德公司本案中应连带承担的损失金额为（1405307.60元+60000元）×70%=1025715元。

综上所述，一审判决认定部分事实不清，本院在查明事实的基础上依法予以改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持贵州省修文县人民法院（2019）黔0123民初187号民事判决第一、三项；

二、变更贵州省修文县人民法院（2019）黔0123民初187号民事判决第二项为：**、贵州新柱商贸有限公司、贵州龙德建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内连带赔偿贵州摩天电缆有限公司各项损失1025715元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费52902元，由贵州摩天电缆有限公司负担40290元，被告**、贵州新柱商贸有限公司、贵州龙德建设工程有限责任公司共同负担12612元。二审案件受理费26552元，由上诉人贵州摩天电缆有限公司负担17940元，由上诉人**负担8612元。

本判决为终审判决。

审判长　田　勇

审判员　罗晓珊

审判员　邹爱玲

二〇二〇年十一月十二日

书记员　左文艳