某某与某某、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

贵州省修文县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔0123民初1092号

原告：***，男，1975年11月20日出生，汉族，住浙江省宁波市江东区。

委托诉讼代理人：张宦，贵州黔龙律师事务所律师。

被告：***，男，1969年12月10日出生，土家族，住贵州省凤冈县。

被告：**，男，1968年11月05日出生，汉族，住贵州省凤冈县。

委托诉讼代理人：姚远，凤冈县中心法律服务所法律服务工作者。

被告：贵州龙德建设工程有限责任公司，住所地贵州省遵义市汇川区人民路国投综合大楼9-19号。

法定代表人：贾占全，该公司总经理。

被告：贵州红华供应链贸易有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县扎佐镇扎佐工业园区希望路25号。

法定代表人：钱碧金，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张德贵，男，该公司员工。

被告：修文县扎佐镇新柱村村民委员会，住所地贵州省修文县扎佐镇新柱村。

负责人：廖湖江，该村村主任。

被告：冯桂仙，女，1969年07月12日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。

原告***与被告***、**、贵州龙德建设工程有限责任公司（以下简称“贵州龙德公司”）、贵州红华供应链贸易有限公司（以下简称“贵州红华公司”）、修文县扎佐镇新柱村村民委员会（以下简称“扎佐新柱村村委会”）、冯桂仙建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年05月20日立案后，依原告***的申请，本院依法追加冯桂仙作为被告参加诉讼。

2019年08月28日本案依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人张宦、被告**及其委托诉讼代理人姚远到庭参加诉讼，被告***、贵州龙德公司、贵州红华公司、扎佐新柱村村委会、冯桂仙经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告***、**、冯桂仙、贵州龙德公司连带支付原告工程款351479.55元；2.贵州红华公司、扎佐新柱村村委会在上述未付工程款范围内承担连带支付责任。事实和理由：2016年10月05日贵州红华公司将位于修文县扎佐镇平场工程发包给扎佐新柱村村委会并签订《土石方承包合同》，修文县扎佐镇平场工程转包给***、**（双方系合伙关系），后***、**挂靠贵州龙德公司将全部工程转包给原告，并于2017年02月25日由***与原告签订《土石方承包合同》，合同约定：甲方（***、**）将贵州红华公司在扎佐工业园区的217亩土地平场工程采用整体承包的方式承包给乙方，工程量按业主工程量计算；单价为土方9.50元每立方米，石方24.00元每立方米；付款方式为每个月按工程量的80%付款，余款20%在工程结束后二个月内一次付清。合同签订后，原告即组织工人进场施工，并于同年6月份结束。2017年10月19日，**就案涉工程将贵州红华公司、扎佐新柱村村委会起诉至法院，诉讼过程中**申请对涉案工程进行评估，2018年02月28日，贵州志鹏测绘有限公司作出《修文法院委托（2017）黔0123民初1575号测量报告书》，贵阳市中级人民法院（2018）黔01民终6585号判决书认定涉案工程土方为37175.396立方米，石方为17494.304立方米，根据合同约定工程款共计为773029.558元，扣除被告已支付的421550.00元，尚欠原告工程款351479.558元。原告多次向被告催收工程款未果，为维护其合法权益，特根据《民事诉讼法》等相关法律规定诉至法院，请求法院依法判决。

被告***未作答辩。

被告**辩称，原告诉请不能成立，1.原告以“整体承包”为由主张工程款不应获得支持。经庭审查明，贵州红华公司场平施工不仅有原告施工，存在多个班组同时施工，除原告外还有王康、姜杨庆、廖珏明、邓棱力、刘伟和15名驾驶员以及20名当地农民工（经开区备案的），因此原告主张的（2018）黔01民终6585号判决书中确定的土石方量与原告的施工不存在因果关系。根据《证据规定》第五条负有合同履行义务一方承担合同履行的举证责任之规定，原告未举证证明其施工内容完全是其施工，更未举证证明其施工方量具体有多少、价值有多少的依据。从证据来看，原告所签合同的时间，均是在王康、姜杨庆、邓棱力等人签订合同之后，原告已认可王康等人也实际进行了河道施工，且在施工中，通过经开区管委会对实际施工的工人、施工班组进行了备案登记，用被告贵州红华公司的零星工程的工程款拨付给实际施工班组部分工资的事实，因此，原告主张整体承包的理由不成立，应当承担举证不利的法律后果。2.原告所主张的工程款已经进行了核算，并已由（2018）黔0123民初1222号民事判决进行了裁判，故原告存在重复起诉。2017年06月24日，原、被告就工程量进行了整体结算，其结算依据已在（2018）黔0123民初1222号民事判决中进行了主张，其中，包含了贵州红华公司的工程款、油款等，该油款是第三方向施工工地上供应的，根据原、被告之间的合同，第三方供应的油款，应由原告方承担，在结算中，因油款实际是被告**垫付，故在结算原告工程款中扣除了油款。这一事实，有结算清单中的记载和第三方持有的结算清单的记录可以作证。故依据民事诉讼法证据高度盖然性原则，原告的诉讼主张应当依法驳回。

被告贵州龙德公司未作答辩。

被告贵州红华公司提交书面答辩状称，1.贵阳市中级人民法院作出的（2018）黔01民终6585号判决书已确定我方无需承担案涉工程款的连带付款责任，该案中，一、二审法院均认定：我方将案涉工程委托给被告扎佐新柱村村委会施工，与被告扎佐新柱村村委会属于承揽关系，被告扎佐新柱村村委会将案涉工程转委托给被告**施工，与被告**也属于承揽关系，根据合同相对性原则，我方与被告**之间不存在合同关系，不应对被告**承担付款责任。2.我方与原告之间不存在合同关系，原告也不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的“实际施工人”。“实际施工人”的概念出现于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、四、二十五、二十六条，“实际施工人”旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等。本案中，即使被告**将案涉工程转委托给原告属实，被告**与原告之间也属于承揽关系，原告未主张与被告**签订的合同无效，其也不具备“实际施工人”的身份，同样根据合同相对性原则，由于我方与原告之间不存在合同关系，不应对原告承担付款责任。3.由于贵阳市中级人民法院作出的（2018）黔01民终6585号判决书已明确案涉工程的法律关系属于承揽关系，我方只是与被告扎佐新柱村村委会存在合同关系，根据合同相对性原则，我方与原告之间并无利害关系，我方不属于适格的被告，原告无权起诉我方。综上，请求法院依法驳回原告对我方提出的全部诉讼请求。

被告扎佐新柱村村委会未作答辩。

被告冯桂仙提交书面答辩状称，1.原告所作劳务工程与我无关，我不具有对原告承担补充责任的情形。我对被告**、***承接平场工程施工的情形以及原告与被告**、***存在劳务关系的情形均不知情，原告提供的与被告***签订的《土石方承包合同》我也不知情。该事情均系被告**、***个人行为，与我无关。2.我并未参与被告**、***承接该项目施工。被告**、***与我系合伙关系对我不具有约束力。我并不知道该项目的存在，我也并未参与被告**、***承接该项目。我之前与被告**、***属合伙关系，但后来承接该平场工程施工时我与被告**、***并未合伙，我也并不知情。综上，我对原告不具有承担补充责任的情形，请求法院驳回原告对我的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告***、贵州龙德公司、贵州红华公司、扎佐新柱村村委会、冯桂仙经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视其放弃举证质证及抗辩的权利。对原告提交的原告身份证、《土石方承包合同》、贵阳市中级人民法院（2018）黔01民终6585号民事判决书、《修文法院委托（2017）黔0123民初1575号测量报告书》、2018年04月20日修文县人民法院《谈话笔录》一份，被告**提交的《场平施工合作协议》、《土石方劳务施工协议》、《河道施工合同》、《破碎施工协议》、《挡墙施工合同》、《工程联系单》，以及原告与被告**均提交的《三号位置土石分界测量方量》、《四号位置土石分界测量数据》、《铁路涵洞右边（二号位置）小山坡石方数据》，经庭审质证及本院审查，符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以确认。对原告提供的《工程量清单》因系原告单方制作，未经被告确认，且被告**不予认可，无法核实其真实性，故对该份证据，本院不予确认。对原告提交的《贵州红华物流公司平场开挖项目民工工资登记表》上因统计人、制表人处均未签字，也未加盖单位印章，故对该份证据，本院不予确认。对原告提供的微信截图一张，因无法核实微信聊天记录中“***”的真实身份，故对该份证据，本院不予确认。对原告提供的《***工程量清单》，内容体现的是原告施工的贵州摩天电缆厂及贵阳金粒食品厂的土石方挖方量及填方量，与本案不具有关联性，故本院不予确认。对原告提交的黄明凯《说明》一份，内容形式为证人证言，因黄明凯并未出庭作证接受双方质询，故对该份《说明》，本院不予采纳。对原告提交的李城焱签的便条一份，不能达到原告欲证明河道开挖系由原告推土施工的证明目的，且被告**不予认可，对该份证明目的本院不予确认，但能证明案涉工程2017年06月仍在施工的事实。对原告提供的黄明凯于2019年09月01日签字的三张方量单，该组证据并非工程结算单，且无法证实系原告施工工程，故对该三份方量单，本院不予确认。对原告提供的照片29张，不能达到原告拟证明的系原告班组现场施工情况的证明目的，且被告不予认可，故对上述照片，本院不予确认。对被告**提交的《贵州红华供应链贸易有限公司项目农民工务工工资花名册》、《贵州红华物流公司平场开挖项目民工工资登记表》，经核实，来源合法，证明因案涉工程拖欠农民工工资，经贵州修文经济开发区管理委员会协调处理的事实。对被告**提供的《***工程款结算表》、（2018）黔0123民初1222号民事判决书，因与本案不具有关联性，本院不予确认。对原告提交的运输量收据66张，真实性、关联性均无法确认，不能确认原告对案涉工程实际施工及工程量的事实，故本院不予确认；对被告**提供的刘文举柴油清单复印件，真实性无法核实，不能证明与本案存在关联性，故本院不予确认。

根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：

一、2016年10月25日，被告贵州红华公司作为甲方，被告扎佐新柱村村委会作为乙方签订《土石方承包合同》，约定贵州红华公司将扎佐工业园区内一块217亩土地平场工程发包给扎佐新柱村村委会施工，双方就有关事宜进行约定。2016年12月05日，被告扎佐新柱村村委会作为甲方、被告**作为乙方签订《补充协议》，约定：“甲乙双方本着互利互惠的原则，经友好协商，在原合同基础上增加部分内容。一、协议内容甲方于2016年10月25日与贵州红华供应链贸易有限公司承建的平场工程全权委托乙方施工，施工内容执行主承包合同内容……”。2017年02月25日，被告***作为甲方，原告***作为乙方签订《土石方承包合同》，约定：“现甲方将扎佐工业园区内一块217亩土地进行平场，双方就有关事宜达成下列协议：一、土石方量：1.土石方工程量计算按照业主方工程量结算为算。……二、价格：土方每立方9.5元，石方每立方24元，工作内容破碎与装车。（不开任何税票）四、付款方式：每个月按工程量的80%付款，余款20%工程结束后，二个月内一次性结清。五、关于本合同未约定的零星工程乙方在施工过程中如有零星工程需要施工的，工程量、施工方案、价格必须得到甲方的书面同意后方可施工，否则由乙方自行承担……2、本工程采用整体承包的方式承包给乙方，组织施工，人员安排，安全管理等均由乙方自主安排……”。合同签订后，原告进场施工。2017年05月06日，被告***与原告对原告施工的部分工程即三号位置土石分界、四号位置土石分界（30米第一段）、铁路涵洞右边（二号位置）小山坡石方的测量数据进行确认并签字，总填方量为234立方米，总挖方量为3137立方米。2017年06月份，案涉工程停止施工。

二、2017年10月19日，**就案涉工程将贵州红华公司、扎佐新柱村村委会及贵州龙德公司、***诉至法院，诉讼过程中**申请对其所做涉案工程开挖方量、回填方量及附属零星工程的工程量进行评估。2018年02月28日，贵州志鹏测绘有限公司作出《修文法院委托（2017）黔0123民初1575号测量报告书》，报告载明**在红华××商务园区施工项目实际完成的工程量（土、石方方量）为：开挖面积78378.20平方米；总填方方量54669.7立方米；总挖方方量69885.6立方米。2018年10月30日贵阳市中级人民法院作出（2018）黔01民终6585号《民事判决书》，认定**为案涉扎佐工业园区217亩土地平场工程的实际施工人，**所施工的土方量为37175.396立方，石方量为17494.304立方，并判决由扎佐新柱村村委会向**支付工程款1184158.67元。该判决已经发生法律效力。

另查明，2016年03月03日，被告**、***、冯桂仙签订《个人合伙协议》，约定共同经营所有土石方和房建开发等一切关联的工程项目，被告冯桂仙以现金出资500,000.00元，占股32%，被告***以股份出资占股28%，**以股份出资占股40%。同时约定**为合伙负责人，被告冯桂仙为财务负责人。2016年11月06日，被告**以挂靠的贵州龙德公司名义与案外人李茂华就扎佐镇新村红华物流土石方开挖工程签订《场平施工合作协议》；2016年12月26日，被告**与案外人王康就案涉的扎佐工业园区217亩土地平场工程签订《土石方劳务施工协议》；2017年02月02日，被告**与案外人邓棱力就扎佐镇高桥村磨盘寨组石方破碎开挖工程（实际范围以红华物流现场中间新民村隔断磨盘寨组处）签订《破碎施工协议》；2017年02月18日，被告**与案外人姜杨庆就扎佐镇新柱村红华物流链贸易有限公司河道工程签订《河道施工合同》；2017年03月07日，被告**与案外人胡吉斌、赵明龙、向小平就扎佐镇新民村红华物流链贸易有限公司新民村地界浆砌挡土墙工程签订《挡墙施工合同》；2017年05月05日，被告**与案外人姜杨庆对河道开挖相关事宜签署《工程联系单》。2018年01月，案涉工程因欠付工程款，部分工人主张工作报酬，经贵州修文经济开发区管理委员会组织协调，由原告、被告**自行出具民工工资登记表，由被告贵州红华公司在欠付工程款范围内依据登记表向农民工直接支付工程，根据登记表，除原告***班组外，另有案外人姜扬庆、邓棱力、廖珏明等对案涉场平和土石方开挖工程进行了施工。庭审中，双方均确认前期场平工程王康施工班组参与了施工。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，原告以其与被告***签订的《土石方承包合同》，被告***将其与被告**合伙承接的贵州红华公司217亩场平工程发包给原告施工，主张经贵阳市中级人民法院（2018）黔01民终6585号民事判决书确认的土方37175.396立方米、石方17494.304立方米均系原告实际施工。对此主张，根据庭审查明事实，前述工程量中除原告实际施工外，还有王康、姜杨庆、邓棱力、廖珏明等进行了实际施工，原告也认可有王康、邓林进行了实际施工，由此可见，前述工程量中并非全部由原告实际施工。根据经被告***签字确认的《三号位置土石分界测量方量》、《四号位置土石分界测量数据》、《铁路涵洞右边（二号位置）小山坡石方数据》，现能确认由原告实际施工的工程总填方量为234立方米，总挖方量为3137立方米，虽不能确定其中土方和石方工程量，但根据原告与被告***签订的《土石方承包合同》确定的单价土方每立方9.50元、石方每立方24.00元，原告自认已经收到的421550.00元已经足以支付该部分工程款。根据举证规则，原告应当就其主张的其他由其实际施工的工程范围及工程量承担举证责任，但其提交的其他证据均不足以证明，应当承担举证不能的法律后果，故对原告要求被告支付工程款351479.55元的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费13144.00元，保全申请费2277.00元，由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。

审　判　长　　肖　冬

人民陪审员　　彭兴贵

人民陪审员　　彭兴发

二〇一九年十一月十二日

法官助理陈琛

书记员彭瑞