***与贵州龙德建设工程有限责任公司、**劳务合同纠纷一审民事判决书

贵州省遵义市汇川区人民法院

民事判决书

（2018）黔0303民初3822号

原告：***，男，1970年1月15日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。

委托诉讼代理人：***，贵州四同律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，贵州四同律师事务所实习律师。

被告：贵州龙德建设工程有限责任公司，住所地:贵州省遵义市汇川区人民路国投综合大楼9-19号，统一社会信用代码：91520303051901906。

法定代表人:***，系该公司总经理。

委托诉讼代理人:***，女,***年12月26日出生,汉族,住贵州省遵义市汇川区。

被告：**，男，1968年11月5日出生，汉族，住贵州省凤冈县，

委托诉讼代理人:**，凤冈县中心法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人:欧亚，贵州顺世律师事务所律师。

原告***与被告贵州龙德建设工程有限责任公司（以下简称龙德公司）、**劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员***适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告***及其委托代理人***、***、被告龙德公司委托诉讼代理人***、被告**委托诉讼代理人**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令二被告立即支付原告劳务费39000元及退还保证金100000元，共计139000元；2、判令被告支付原告利息33360元（利息从2017年10月1日起算至起诉前一日止按中国人民银行同期贷款利率的3倍计算）；3、本案诉讼费用全部由二被告承担。事实和理由：被告龙德公司于2016年3月将贵州摩天电缆有限公司扎佐加工厂和五家食品厂的劳务施工发包给原告，原告交纳了100000元保证金给龙德公司，被告**为龙德公司以上工程的实际负责人。原告施工完毕后，经2017年5月17日结算，二被告尚欠原告劳务费39000元及保证金100000元。经多方协调，被告**在2017年7月20日写下承诺书，承诺于2017年8月15日支付50000元，于2017年9月30日支付89000元，逾期则按银行同期贷款利率的3倍无条件偿还该款。约定的期限届满后，二被告仍拒绝支付，为维护自身合法权益，原告提起本案诉讼，请求判如所请。

被告**辩称:被告**与原告就涉案工程不存在任何法律关系,**在涉案工程中挂靠被告龙德公司施工,并将涉案工程的挡土墙部分工程发包给案外人***,随后***挡土墙工程堡坎分包给原告,根据合同相对性,被告**、龙德公司与***之间存在建设工程施工合同相应法律关系，原告无权突破合同相对性原则，直接向二被告主张权利。***的班组所承建的挡土墙工程发生倒塌，将贵州恒和公司的厂房损毁，致使该公司向修文县法院就财产损害赔偿提起民事诉讼，并在诉讼中针对其财产损害的价值及与挡土墙倒塌之间的因果关系进行鉴定，该案正在审理当中。涉案工程业主方为贵州摩天电缆公司，被告**就工程款给付事宜向修文县法院提起了民事诉讼，要求摩天公司支付工程款，同时摩天公司以工程质量不合格向**及龙德公司主张权利（另案），现针对挡土墙工程质量正鉴定当中。综上，原告无权向**主张权利，只能由***主张。即便如此，由于涉案工程现存在质量问题，尚在诉讼中，并进行了相应鉴定程序。同时涉案工程已倒塌，导致第三人财产损害也在诉讼中，我方认为，本案审理应以上述诉讼审理结果作为裁判依据，故应中止审理。**在挂靠龙德公司承接工程时，与***（***前妻）、***系合伙关系，若本案要继续审理，应追加张、*、*为诉讼主体参加诉讼。另外，***向修文县法院提起诉讼后撤诉，又向贵阳市仲裁委员会提起仲裁，因涉及工程质量付款条件未成就，仲裁委员会裁定中止审理。

被告龙德公司辩称：我公司并不认识原告***，对被告**的行为也不知情。涉案“贵州龙德建设工程有限责任公司扎佐项目资料专用章”系**私自刻制，且该印章并非公司公公章，不具有对外签订合同的效力，**的行为不具有代理权，故不是本案的适格被告，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：被告龙德公司承包贵州摩天电缆有限公司扎佐加工厂和五家食品厂工程。**以个人名义将其中部分挡土墙工程的劳务分包给案外人***。后***又将其分包的部分劳务工程分包给原告***进行劳务施工。2016年3月9日，原告***向**的银行账户转款100000元。前述工程完工后，2017年7月20日，被告**向原告***出具《承诺书》一份，载明：“本人贵州龙德建设工程有限责任公司扎佐工程委托代理人**与***、***施工班组劳务分包负责人***，在施工过程中所欠下民工工资叁万玖千元及民工工资保证金壹拾万元，经双方友好协商，委托人**定于2017年8月15日支付伍万元，同年9月30日前支付捌万玖千元，如到期未能按时支付，委托人**则按银行同期利息3倍无条件偿还该欠款。”该承诺下方有原告***书写的“本人：***同意分期支付”，落款承诺人处有**的签字捺印。后二被告均未向原告支付前述欠款，原告提起本案诉讼。

2017年6月30日，与贵州恒和制药有限公司厂房（简易钢排架结构）背面相邻的五家食品厂工程挡土墙部分发生垮塌（垮塌段约50米长），导致该厂房受损，被鉴定为D级危房，建议拆除。鉴定机构提供的现场示意图显示，垮塌段位于整个挡土墙的中偏右段（面对挡土墙），约为50米长，约占整个挡土墙总长的五分之一左右。在贵州省修文县人民法院审理的（2017）年黔01**民初1635号原告**与被告贵州摩天电缆有限公司、贵州新柱商贸有限公司、贵州龙德建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案中，贵州省修文县法院委托贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所对涉案挡土墙进行质量鉴定，鉴定过程为：“2017年3月12日上午，我司法鉴定所鉴定人员与修文县人民法院何法官约定到达鉴定现场。申请鉴定人和某请鉴定人均在现场。修文县人民法院何法官简单介绍了相关案情，现场确定了鉴定所使用的图纸为申请鉴定方提供的图纸。介绍了鉴定工作所需现场辅助工作任务。由于降雨的影响，现场不具备鉴定工作开展的条件，鉴定工作推迟到3月19日。3月19日至20日到达鉴定现场，在垮塌段挖除上层浮土后检测墙后填土压实度（压实系数），并协调人工和挖机；3月23日至3月***日调查挡土墙构造措施。3月29日至4月3日测量已挖出探井位置裁面尺寸、开挖探坑检测场地填土压实度（压实系数）等工作，并取3组试样进行室内试验；4月9日至4月16日开挖非垮塌段探井和挖开挡土墙墙体，测量挡土墙裁面尺寸等工作。现场检查过程中对检测过程及挡土墙和场平碾压情况进行拍照记录。随后鉴定人员依据检测现场采集数据及室内试验数据，进行计算复核汇总分析，出具鉴定意见书”。2018年5月2日，该鉴定机构作出鉴定意见为：“1、挡土墙工程主控项目石材强度为MU30，满足设计石材强度不小于MU30的要求；砂浆强度值为3.2MPa－14.6MPa，离散性较大。检测6处中有2处不满足设计砂浆M10的要求，其余4处砂浆强度满足设计砂浆M10的要求。砂浆饱满度检查的5处中有4处不符合《砌体结构工程施工质量验收规范》（GB50203－2011）第7．2．2条“砌体灰缝的砂浆饱满度不应小于80％”的规定。一般项目挡墙截面尺寸检查11个厚度尺寸，有10个厚度尺寸偏差超出了《砌体结构工程施工质量验收规范》（GB50203－2011）第7．3．1条“砌体尺寸中砌体厚度的允许偏差＋30mm”规定的要求。该涉案挡土墙的主控项目和一般项目均不符合《砌体结构工程施工质量验收规范（GB50203-2011）》第3.0.21条“砌体结构工程检验批验收时，其主控项目应全部符合本规范的规定；一般项目应有80%及以上的抽检处符合本规范的规定；有允许偏差的项目，最大超差值为允许偏差值的1.5倍的要求。”

庭审中，原告提供了以下证据：1、《***施工队结算表》，主要内容为：施工单位：贵州龙德建设工程有限责任公司，下欠工程总款：139000.00元（大写壹拾叁万玖仟元整），施工队负责人处有***的签字捺印，项目负责人处有案外人***的签字捺印。**在该结算表下方书写了“属实，此款是**、***交拿的合同履约金，壹拾万元整，叁万玖仟元是***转付的工程款”的文字，该段文字左侧加盖了“贵州龙德建设工程有限责任公司扎佐项目资料专用章”字样的印章。被告**认为该结算表恰恰能证明原告实际是***施工班组的成员，原告无权直接向**主张权利。项目负责人栏***系**的合伙人，应作为本案诉讼主体参加诉讼。结算表中的印章不清楚谁盖的，也不清楚是谁刻的。被告龙德公司表示不知情，并否认“贵州龙德建设工程有限责任公司扎佐项目资料专用章”的真实性与合法性；2、《***施工班组工程款结算表》，该结算表记载：总工程款854094.45元，已预支工程款471576元、***工程款39000元、下欠***工程款343518.50元，备注：***施工队工程款39000元从***工程款中扣除，由项目部代付。落款处有***、***、**的签名。下方也加盖了“贵州龙德建设工程有限责任公司扎佐项目资料专用章”字样的印章。被告**认为涉案工程经鉴定不合格，付款条件不成就，且原告无权直接向被告**主张权利。被告龙德公司质证意见同《***施工队结算表》；3、***2017年5月17日出具给**的委托书一份，内容为***剩余工程款39000元委托**代为支付，**签署了同意代付的意见。被告**认为该委托产生于涉案挡土墙垮塌前，由于情势变更，现已不满足付款条件。龙德公司表示不知情。4、贵阳仲裁委在审理***与龙德公司、**承包合同纠纷一案庭审笔录，在该案庭审中，证人郑某出庭证实涉案挡土墙垮塌的部分是中间部分，***做的部分是在最边上，没有垮塌。被告**对此意见同上。龙德公司表示不知情，不能达到原告的证明目的。

本案审理中，***到庭陈述：对于***在本案中向被告龙德公司和**主张的劳务费和保证金均无异议，该金额已经从**应支付给其的金额中予以扣除，有相应的委托书和结算清单可以证明，最初的合同时其与**直接签订，***是其喊来做工的。涉案工程中已经垮塌的部分不是其和***施工的范围，而是由另一个班组***施工的。

另查明，2017年6月14日，龙德公司登报公告称**未经其许可，违法私自雕刻“贵州龙德建设该工程有限责任公司扎佐项目资料专用章”，并声明加盖该印章的所有资料，龙德公司均不予认可。贵州省遵义市中级人民法院作出的（2018）黔03民终2499号民事判决书审理查明事实部分载明“在诉讼过程中，龙德公司与**认可双方之间存在挂靠关系，而非劳动关系”。

本院认为，关于***与**之间是否存在合同关系的问题。根据本案查明的事实，***所承包劳务工程系来自案外人***的再分包，而***与**之间存在分包关系，**受案外人***的委托向***支付相关款项的事实，也仅能说明**与***之间形成了向第三人履行的合同，此时，***仍然并非该合同中的相对人，但根据**于2017年7月20日向原告***出具《承诺书》，**以个人名义作出明确意思表示，认可其尚欠原告***工程保证金和劳务费共计139000元，双方还约定了分期付款的方式和违约责任。此时，三方完成了合同权利义务的概括转让，原告和**已形成直接的建设工程劳务分包合同关系，原告有权直接向**主张权利。

关于原告所主张的保证金与案外人***在另案中所主张的保证金是否同一笔款项的问题，被告**主张该两笔款系同一笔，但本案原告提供了转款凭证，**出具的内容明确的《承诺书》，***也到庭陈述对***主张的金额并无异议，原告已完成举证责任，足以认定其向**支付保证金的事实。被告**未能提供相反证据予以反驳，应当承担举证不能的不利后果。至于***是否向**另行支付保证金，不是本案审理的范围，本案不予置评。

关于龙德公司是否合同相对人的问题，虽然**出具的《承诺书》以及《***施工队结算表》均加盖有“贵州龙德建设工程有限责任公司扎佐项目资料专用章”字样的印章，但该印章是否由龙德公司刻制或认可使用，**是否取得了龙德公司的授权，原告均未能举证证明。即便该印章为真，顾名思义，“资料专用章”应当是用于资料的审核或报送，其的效力明显不及于签订合同或结算价款。在此情况下，原告仍然信赖该印章，应认定为非善意且存在过失，**的行为不构成表见代理，原告要求龙德公司承担责任，于法无据，本院不予支持。

关于涉案建筑工程施工合同的效力以及本案付款条件是否成就的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”因**、***、***系个人，显然不具备相应劳务分包的资质，相互之间的劳务分包合同应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”涉案挡土墙的工程于2017年6月30日发生部分垮塌，虽然垮塌段仅占整个挡土墙总长的一小部分，而****承建的挡土墙系包含于***名下，根据郑某的陈述，垮塌部分并非***承建的部分。但不论原告施工的部分是否属于垮塌段，从涉案挡土墙质量鉴定的经过来看，涉案挡土墙非垮塌段的质量也在其鉴定范围内，在没有相反证据的情况下，应当认定其鉴定结论及于整个挡土墙。鉴定结论为涉案挡土墙砌体结构工程不符合相关国家标准，其理由包含了砂浆饱满度、挡土墙截面尺寸等，均与劳务工程存在密切关联，以上质量问题导致该挡土墙的主体结构不符合国家标准。另外，被告**虽于涉案挡土墙发生部分垮塌后向原告出具了《承诺书》，但此时质量鉴定的结论尚未作出，故**出具《承诺书》的行为不能视为其放弃抗辩权。综上所述，原告应对涉案挡土墙主体结构的质量问题承担违约责任，在未对以上质量问题进行修复并竣工验收合格前，要求被告**支付相应工程款并退还保证金的条件不成就，本院不予支持。为此，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费1870元（已依法减半收取），原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。

审判员***

二〇一八年十月二十日

书记员***