郭正、佛山市顺德区大良新中顺防雷有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤06民终5270号

上诉人（原审原告）：郭正，男，汉族，1969年11月8日出生，住安徽省界首市。

委托诉讼代理人：梁俊宏，广东沛宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖春平，女，汉族，1970年1月11日出生，住广东省佛山市，系郭正之妻。

被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区大良新中顺防雷有限公司，住所地广东省佛山市。

法定代表人：何伟明，总经理。

委托诉讼代理人：卢桂贞，广东道邦律师事务所律师。

上诉人郭正因与被上诉人佛山市顺德区大良新中顺防雷有限公司（以下简称新中顺防雷公司）劳动合同纠纷一案，不服***人民法院（2018）粤0606民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理后，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第三十九条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条、第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，于2018年3月30日判决：“一、确认原告郭正与被告佛山市顺德区大良新中顺防雷有限公司自1999年12月28日起至2017年10月17日止存在劳动关系；二、被告佛山市顺德区大良新中顺防雷有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向原告郭正支付2017年8月份工资2898元；三、被告佛山市顺德区大良新中顺防雷有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向原告郭正支付高温津贴4950元；四、被告佛山市顺德区大良新中顺防雷有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向原告郭正支付2016年和2017年的未休带薪年休假工资1348元；五、被告佛山市顺德区大良新中顺防雷有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向原告郭正出具解除或者终止劳动关系的证明；六、被告佛山市顺德区大良新中顺防雷有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向原告郭正返还入职押金500元（被告佛山市顺德区大良新中顺防雷有限公司已当庭履行完毕，返还了押金存折给原告郭正）；七、驳回原告郭正的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（已减半收取），本院准予免交。”

郭正不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：原审判决认定事实不清，适用法律错误。新中顺防雷公司存在多种违法解除劳动合同的行为，包括恶意拖欠工资、违法调岗、不签订书面无固定期限劳动合同，毁灭及伪造本案关键性证据以作虚假陈述等一系列违法行为，试图掩盖事实真相，侵害郭正的合法权益。一、新中顺防雷公司存在恶意拖欠郭正工资的违法行为。1.郭正在提起本案劳动仲裁前，已多次要求新中顺防雷公司支付2017年8月至10月的工资。佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录第13页倒数第6行记载：“仲：被申请人，是否有发放申请人2017年8月至10月期间的工资？被：没有……”可以证明，新中顺防雷公司已承认拖欠郭正2017年8月至10月的工资未发。再根据郭正与新中顺防雷公司法定代表人妻子的短信记录（2017年9月16日），新中顺防雷公司称不发工资是老板的意思，进一步证明了新中顺防雷公司存在恶意拖欠工资的主观故意。同时，本案仲裁裁决及原审判决均支持了郭正要求新中顺防雷公司支付2017年8月份工资的请求。至于新中顺防雷公司陈述拖欠工资的理由并无任何证据支持，不能以此掩盖新中顺防雷公司恶意拖欠工资的事实。2.新中顺防雷公司不但恶意拖欠郭正2017年8月份工资，还拖欠了郭正2017年9月1日至9月19日、9月29日至9月30日、10月1日至15日的工资。郭正与新中顺防雷公司办公室文员的微信聊天记录（2017年10月18日下午）可以证明，郭正在2017年10月18日仍要求新中顺防雷公司支付拖欠的工资，但新中顺防雷公司以各种不正当理由恶意不支付工资，已违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，应当承担相应的法律责任。

二、新中顺防雷公司为了掩盖本案事实真相，恶意制造2017年9月至2017年10月郭正旷工的假象，毁灭、伪造《员工考勤签到表》并提交法院，侵害郭正的合法权益。1.新中顺防雷公司提交的2017年9月、10月《员工考勤签到表》属于伪证，理由如下：郭正自1999年入职至提起劳动仲裁前，新中顺防雷公司从未要求公司员工考勤签到，根据郭正与新中顺防雷公司项目经理阿勇的短信记录（2017年10月16日）显示，新中顺防雷公司明确告知郭正从2017年10月16日开始上下班要签到，证明2017年9月、10月的考勤签到表属于伪造的证据。新中顺防雷公司在仲裁阶段、原审阶段并无提交2017年9月以前的考勤签到记录来证明新中顺防雷公司有考勤签到的习惯。2.郭正在本案仲裁阶段以及原审阶段已对该考勤签到表的真实性、合法性、关联性及证明内容均提出异议。郭正认为，该考勤签到表中有7名员工，而7名员工签名字迹的整体连续性不符合常理（9月、10月连续60天的字体、字迹、间隔几乎一致)，可以推断该考勤签到表是同一时间,且是本案发生后才制作的。3.该伪造的考勤签到表上显示2017年9月9日郭正为“旷工”，但根据郭正与新中顺防雷公司法定代表人妻子的短信聊天记录（2017年9月9日）显示，新中顺防雷公司要求郭正2017年9月9日下午把车交回公司，车钥匙给新中顺防雷公司项目经理阿勇。郭正回复称：“车还在开工用，在苏岗幼儿园安装防雷器，阿耀知道，下个星期要验收”，足以证明2017年9月9日郭正仍在使用公司的汽车在工地开工，没有旷工的事实，同时证明该考勤签到表属于伪证。4.该伪造的考勤表上显示2017年9月19日郭正为“旷工”，但根据郭正与新中顺防雷公司法定代表人妻子的短信聊天记录（2017年9月19日）显示，郭正告知新中顺防雷公司“老板娘，车昨天送去大东业年审了”，新中顺防雷公司回复：“不用年审，是卖出去，有什么事同伟讲，我无权的”，证明2017年9月19日当天郭正依然向新中顺防雷公司汇报工作情况，也证明了在2017年9月1日至2017年9月19日期间，郭正使用公司汽车在工地开工，没有旷工的事实，同时证明该考勤签到表属于伪证。郭正在公司工作多年，期间新中顺防雷公司从未要求郭正考勤签到或记录每天的工作内容，但从郭正在2017年8月份前一直按时收取工资的事实可以证明，郭正主要的工作内容为在外跑工地。现郭正要求新中顺防雷公司出示2011年5月至2017年7月的工作记录（包括郭正签订或记载着郭正为施工管理人的合同）原件，与工资表原件核对。5.该伪造的考勤签到表自相矛盾。由于郭正女儿结婚，故郭正从2017年9月20日至9月28日连续请假，去女儿老公家（唐山），若郭正真的存在9月20日之前全部旷工的事实，那新中顺防雷公司则不应同意批准请假。同时，该伪造的考勤签到表在9月24日显示又是旷工，与事实不符，再次证明该考勤签到表属于伪造的事实。6.该伪造的考勤签到表显示，其中9月3日、9月10日、9月17日、9月24日、10月1日至10月5日、10月8日、10月15日、10月22日、10月29日为节假日。在考勤表中显示的其他员工林勇*、苏锦*、陈涛*、麦嘉*、黄丽*、苏丽*为休假状态，但郭正却在节假日显示“旷工”，若原审法院对该证据认定，则应当同时认定郭正存在节假日加班的事实，支持郭正主张加班费的请求。7.根据原审判决后，郭正与伪造的考勤签到表上员工黄丽*、苏锦*的通话记录，黄丽*对2017年9月、10月的考勤签到表签到并不知情，苏锦*回应考勤签到表是从10月16日后开始上下班签到，再次证实该考勤签到表为新中顺防雷公司伪造。

三、新中顺防雷公司存在违法解除劳动合同的行为。（一）关于新中顺防雷公司捏造事实出具公告，违法解除劳动合同。2017年10月18日，新中顺防雷公司出具公告：“员工郭正于2017年9月1日至2017年10月17日，未经批准擅自不来公司三楼车间上班，累计连续旷工47天，严重违反公司员工规章制度，根据公司规定予以除名处理，以后公司所有一切业务与他无关，从即日起生效。”该公告明显违法，首先，郭正不存在连续旷工47天的事实。其次，该公告于2017年10月18日下午由新中顺防雷公司单方制作并告知郭正，而郭正在当天上午已向劳动部门申请劳动仲裁，可以推断，新中顺防雷公司为了准备在仲裁阶段提交证据，逃避法律责任而故意捏造事实发出该公告。最后，根据新中顺防雷公司单方制作提交的员工手册规定:“连续旷工5天的按自动离职处理”，若郭正存在旷工事实，而新中顺防雷公司要等到“旷工47天”才发公告，这违背常理。综上，该公告恰能证明新中顺防雷公司单方违法解除劳动合同的事实。（二）关于新中顺防雷公司违法调岗。1.新中顺防雷公司未与郭正协商一致强行调岗。在2017年8月份，新中顺防雷公司生产防雷器部门已经由本来的3名员工辞退了2名，直到2018年4月份仍未招聘员工，车间只有一名员工在此岗位工作。由此证明新中顺防雷公司不是因为生产需要调岗，而是以调离岗位为由迫使郭正主动离职，试图逃避法律责任。根据郭正与新中顺防雷公司法定代表人妻子于2017年9月9日短信聊天记录内容显示，新中顺防雷公司威逼郭正：“所有员工都要服从老板安排，违反员工守则旷工的停工资停社保”。郭正已经与新中顺防雷公司协商，其在公司工作近18年，都是与钢筋水泥打交道，做不了电子产品，两个岗位的工作性质相差太大，无法胜任该工作。2.新中顺防雷公司的调岗行为明显违法。郭正被调岗前的工作性质与调岗后的工作性质明显不一致：郭正在调岗前的主要工作是在与客户进行业务洽谈、承接业务、在工地上安装防雷器（成品宏观安装，属于体力劳动不需要电路板组装专业知识）、安装后的保养、定期检查及维修工作。但被调岗后的工作为在车间生产组装防雷器（散件微观组装，需要电路板组装专业知识)。因此，调岗前后的工作性质无论从工作地点、工作内容、工作性质都完全不一致，新中顺防雷公司的调岗行为属于违法调岗。3.新中顺防雷公司的违法调岗行为在一定程度上对郭正有侮辱性。郭正自1999年入职新中顺防雷公司以来，一直诚诚恳恳工作。最初从事电焊工作至2011年3月，10多年的电焊工作导致郭正感染疾病，包括长期咳嗽、胳膊疼痛、小肠气等，因此郭正没法再从事电焊工作。2011年3月，郭正取得防雷工程资格证书，从2011年5月开始主要负责报工地与工地防雷工程施工管理工作。该证书要求持证人有较强的专业技术水平，郭正属于防雷工程施工的专业技术性人才，至今拥有极其丰富的防雷施工管理经验。新中顺防雷公司违法调岗，将经验丰富的专业技术性人才调回车间当生产工（郭正不具备电路板组装专业知识），明显具有侮辱性。新中顺防雷公司至今一直无正当理由扣押郭正的防雷工程资格证书，现郭正要求新中顺防雷公司返还防雷工程资格证书。新中顺防雷公司单方违法调岗，属于变相解除劳动合同关系，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定向郭正支付经济赔偿金。

综上，郭正上诉请求：1.撤销原审判决，改判新中顺防雷公司向郭正支付违法解除劳动合同经济赔偿金115200元或将本案发回重审；2.改判新中顺防雷公司向郭正支付2017年9月份工资1932元、10月份工资1449元或将本案发回重审；3.改判新中顺防雷公司向郭正支付未签订书面无固定期限劳动合同双倍工资35200元或将本案发回重审；4.改判新中顺防雷公司向郭正支付2016年10月至2017年10月节假日加班费8930元。

针对郭正的上诉，新中顺防雷公司答辩称：1.劳动仲裁和原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2.郭正旷工的事实确凿，有上班的记录予以证明。3.9月和10月的出勤表是在职员工真实的签名，无须伪造，经过本次的事件，新中顺防雷公司完善上下班签到手续，从2017年9月1日开始实行签到。4.由于郭正尚欠新中顺防雷公司的欠款，所以扣除8月的工资作为保证，其欠款另案再处理。5.新中顺防雷公司要求在支付郭正8月份工资中需扣除9月、10月的社保费用。

郭正在二审期间向本院提交了下列证据材料：

1.2018年4月新中顺防雷公司员工考勤签到表，拟证明新中顺防雷公司做防雷器岗位的2名员工在2017年8月份被新中顺防雷公司辞退，因此新中顺防雷公司调动郭正的岗位不是因工作需要，而是用强行调岗的方式逼迫郭正离职，变相违法解除劳动合同。

2.照片打印件，拟证明郭正于2017年9月30日、10月7日、10月9日、10月12日在新中顺防雷公司上班的事实，同时证明考勤表严重违背事实，属于伪造的证据。

3.郭正与黄*、阿宝老婆、苏锦*、容桂防雷老郭的微信聊天记录，拟证明郭正的工作内容及任务是通过微信通讯与客户联系，在本案劳动纠纷发生后，2017年11月份，郭正仍然为新中顺防雷公司进行业务联系。新中顺防雷公司捏造事实，劳动仲裁及原审通过伪造的考勤表认定郭正旷工的事实，是没有法律依据。

4.光盘一只，郭正与新中顺防雷公司员工黄丽*与苏锦*的通话文字记录，拟证明新中顺防雷公司员工黄丽*、苏锦*对新中顺防雷公司提交的2017年9月、10月的考勤表内容并不知情。黄丽*在电话录音明确表示，考勤表的内容不是其写的，证明了考勤表属于伪证的事实。

经质证，新中顺防雷公司认为：对证据1的真实性、关联性、合法性不予确认。对证据2的真实性、关联性、合法性不予确认，照片上的地点并不是郭正上班的地点，9月1日安排上班的地点是车间，照片是郭正偷进入新中顺防雷公司所拍。对证据3的真实性、关联性、合法性不予确认，安装人员是新中顺防雷公司的职员苏锦*等两人，从信息内容看出，在仲裁阶段，郭正通过向同事套取资料，无法证明郭正上班的事实。郭正所称有幼儿园的防雷工程，是郭正把该工程自己承包了，发给外面的施工队，现在施工队的马先生要求新中顺防雷公司支付工程款，新中顺防雷公司才知道有前述防雷工程，前述工程与新中顺防雷公司无关，且证据3的内容无法证明郭正上班的事实。对证据4的真实性、关联性、合法性不予确认，均是郭正向新中顺防雷公司员工套取资料，光盘里的内容是黄丽*安慰郭正，无法证明郭正主张的事实。

本院对郭正提交的证据分析认定如下：郭正提交的证据1，无原件以供核对，新中顺防雷公司亦不确认该证据的真实性，对该证据本院不予采信；对郭正提交的证据2、证据3均形成于原审判决前，且为郭正自己持有，郭正无正当理由在原审指定的举证期限内没有提供，故前述证据不属于二审期间的新证据，本院不予采信；郭正提交的证据4，首先不能确定对话人的身份，其次从对话内容来看，亦没有明确的关于考勤表系伪造的陈述，故不能证明郭正拟证明的内容。

二审期间新中顺防雷公司未向本院提交新的证据材料。

经审查，本院对原审查明的事实予以确认。

另查明：二审期间郭正确认其于2017年9月收到调岗通知，从工地调岗至车间工作，但其收到调岗通知后未到车间上班。

本院认为：本案是劳动合同纠纷，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理，双方对原审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项判项均未提出异议，本院对前述判项径行予以确认。综合双方诉辩、陈述、举证质证意见及已查明的事实，对二审期间争议的问题评析如下。

一、关于劳动关系解除的问题。本案中系新中顺防雷公司以郭正旷工为由解除双方的劳动关系，新中顺防雷公司提交了考勤表拟证明其主张。郭正则主张前述考勤表系伪造的，其并不存在旷工事实。首先，考勤表上有新中顺防雷公司员工的签名确认且有原件以供核对，对考勤表的真实性可以确认。其次，诉讼中郭正亦确认其于2017年9月收到新中顺防雷公司的调岗通知，但其并未到新的岗位上班，从郭正的前述陈述可以印证考勤表所记载的旷工事实。第三，郭正在诉讼中亦未能举证证明其在考勤表记载的旷工期间仍在为新中顺防雷公司提供劳动，故原审认定郭正存在旷工事实正确，本院予以确认。诉讼中郭正还主张新中顺防雷公司违法调岗，迫使其离职，应向其支付违法解除劳动关系的赔偿金。从新中顺防雷公司的调岗内容来看，郭正原系防雷工程施工员，而其调岗后的工作内容为安装防雷设备配件，亦属于防雷工程施工员的工作内容，区别仅在于户外和室内作业，该调岗并不存在侮辱性或惩罚性，同时郭正亦未举证证明新的岗位降低了其工资待遇或者职务，故新中顺防雷公司的调岗行为属于正常合理行使经营自主权的行为，郭正因不服从调岗而不到新岗位上班的行为构成旷工，新中顺防雷公司以郭正存在旷工事实为由解除双方劳动关系合理合法，不符合违法解除劳动关系的情形，郭正要求新中顺防雷公司支付违法解除劳动关系的赔偿金没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。

二、关于2017年9月、10月工资的问题。如前所述，从新中顺防雷公司提交的考勤表显示，郭正于2017年9月、10月期间并未向新中顺防雷公司提供劳动，其要求新中顺防雷公司向其支付劳动报酬没有事实和法律依据，本院不予支持。

三、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位未依法与建立劳动关系的劳动者签订书面的劳动合同的，应向劳动者支付二倍工资。该二倍工资的差额部分为法律对用人单位未依法签订书面劳动合同的惩罚，与劳动者通过提供劳务应获取的劳动报酬不同，该款项属于赔偿金的性质。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。由于二倍工资差额属赔偿金性质，故其仲裁时效不能按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动关系存续期间拖欠劳动报酬的仲裁时效的规定，而应以当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日作为仲裁时效的起算之日。本案中郭正于1999年12月28日入职，此前《中华人民共和国劳动法》并没有关于未签订劳动合同的二倍工资差额的规定，故应从《中华人民共和国劳动合同法》实施之日确定郭正关于二倍工资差额的起算时效。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，故至2009年1月1日已视为双方签订了无固定期限劳动合同，即用人单位应承担的二倍工资支付义务已经明确，故劳动者应于该日知道或者应当知道其权利受侵害，未签订书面劳动合同的二倍工资的仲裁时效应从次日起算。故本案中郭正请求未签订劳动合同的二倍工资差额的请求已超过仲裁时效期间，不应支持。原审对此处理正确，本院予以维持。

四、关于2016年10月至2017年10月节假日加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，郭正未能举证证明有加班事实存在，应由其承担举证不能的不利后果，故对其该项主张，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案免收诉讼费。

本判决为终审判决。

审判长　　陈庆莉

审判员　　黄健晖

审判员　　侯　进

二〇一八年六月二十一日

书记员　　梁诗欣