某某与佛山市顺德区大良新中顺防雷有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书

广东省佛山市顺德区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤0606民初538号

原告：郭正，男，1969年11月8日出生，汉族，住安徽省界首市。

委托诉讼代理人：梁俊宏，广东沛宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈丽玲，广东沛宇律师事务所实习律师。

被告：佛山市顺德区大良新中顺防雷有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：何伟明。

委托诉讼代理人：卢桂贞，广东道邦律师事务所律师。

原告郭正与被告佛山市顺德区大良新中顺防雷有限公司（以下简称新中顺防雷公司）劳动合同纠纷一案，本院于2018年1月4日立案受理后，依法由审判员黄志平适用简易程序独任审判，于2018年2月1日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人梁俊宏、被告的委托诉讼代理人卢桂贞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

事实认定

劳动仲裁情况：

一、郭正于2017年10月18日申请仲裁，请求裁决：1.确认郭正与新中顺防雷公司自1999年12月28日建立劳动关系至2017年10月；2.新中顺防雷公司支付给郭正：（1）2017年8月工资2898元、9月工资1932元、10月工资1449元，以及拖欠工资25%的经济补偿金1445元；（2）1999年12月28日至2017年10月未签订劳动合同的二倍工资63756元；（3）1999年12月28日至2017年10月高温津贴12750元；（4）1999年12月28日至2017年10月劳保补贴、头盔、手套、口罩、工衣合计4080元；（5）1999年12月28日至2017年10月体检补偿5100元；（6）1999年12月28日至2017年10月工作业务电话补贴20400元；（7）1999年12月28日至2017年10月加班费，其中正常工作日延长工作时间加班费59834元、休息日加班费54249元、法定节假日加班费16583元，合共130666元；（8）1999年12月28日至2011年期间烧电焊得了小肠气和脖子上皮肤病与长期电焊烟熏造成现在长期咳嗽、胳膊受伤的赔偿金20000元；（9）违法解除劳动关系赔偿金101430元；（10）出具解除/终止劳动关系证明，并在十五日内为申请人办理档案和社会保险关系转移手续；（11）2016年和2017年合共10天年休假补偿1348元；（12）入职押金500元。

二、仲裁结果：

佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会作出顺劳人仲案非终字[2017]3408号仲裁裁决书裁决如下：确认郭正与新中顺防雷公司自1999年12月28日起至2017年8月31日止存在劳动关系。

佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会作出顺劳人仲案终字[2017]3408号仲裁裁决书裁决如下：1.新中顺防雷公司应在仲裁裁决书发生送达之日起三日内向郭正支付2017年8月份工资2843.1元；2.新中顺防雷公司应在仲裁裁决书发生送达之日起三日内向郭正支付高温津贴4950元；3.新中顺防雷公司应在仲裁裁决书发生送达之日起三日内向郭正支付应休未休年休假工资1348元；4.新中顺防雷公司应当在本裁决书发生送达之日起三日内向郭正出具解除或者终止劳动关系的证明；5.驳回郭正的其他仲裁请求。

原告诉讼请求:1.确认原告与被告自1999年12月28日起至2017年10月17日止存在劳动关系；2.被告向原告支付2017年8月工资2898元、9月工资1932元、10月工资1449元，以及拖欠工资25%的经济补偿金1569元；3.被告向原告支付1999年12月28日至2017年10月未签订劳动合同的二倍工资63756元；4.被告向原告支付1999年12月28日至2017年10月高温津贴12750元；5.被告向原告支付1999年12月28日至2017年10月劳保补贴、头盔、手套、口罩、工衣合计4080元；6.被告向原告支付1999年12月28日至2017年10月体检补偿5100元；7.被告向原告支付1999年12月28日至2017年10月工作业务电话补贴20400元；8.被告向原告支付1999年12月28日至2017年10月加班费，其中正常工作日延长工作时间加班费59834元、休息日加班费54249元、法定节假日加班费16583元，合共130666元；9.被告向原告支付1999年12月28日至2011年期间烧电焊得了小肠气和脖子上皮肤病与长期电焊烟熏造成现在长期咳嗽、胳膊受伤的赔偿金20000元；10.被告向原告支付违法解除劳动关系赔偿金101430元；11.被告向原告支付出具解除/终止劳动关系证明，并在十五日内为申请人办理档案和社会保险关系转移手续；12.被告向原告支付2016年和2017年合共10天年休假补偿1348元；13.被告向原告退回入职押金500元。

双方对以下事实无争议，本院予以确认：

1.原告与被告没有签订书面劳动合同；

2.原告的实际工作岗位：防雷工程施工员；

3.原告的工作岗位在室外；

4.原告的工资发放形式：现金发放。

针对争议事项双方提供证据如下：

原告提供如下证据：《接闪器安装工程检验批质量验收记录》复印件、《新建防雷装置检测报告》复印件、（原告与被告法定代表人的配偶的短信记录）手机短信打印件、（原告与被告公司财务黄某）微信聊天记录打印件、2017年10月12日通知复印件、2017年10月18日公告复印件、防雷工程资格证复印件。

被告提供如下证据：（2016年9月至2017年8月）考勤表复印件、（2017年9月、10月）员工考勤签到表复印件、社会保险参保缴费证明复印件、工资单复印件、员工手册复印件。

经庭审对证据进行辨证、质证，本院对证据认定如下：

1.对于原告提交的证据《新建防雷装置检测报告》复印件，被告对其真实性无异议，但对其证明内容有异议，本院将结合案件事实作出认定；被告对于其他证据的真实性均无异议，该些证据来源合法、客观真实，本院均予以采信。

2.被告提交的（2016年9月至2017年8月）考勤表复印件、社会保险参保缴费证明复印件、工资单，原告对其真实性无异议，故本院对其真实性予以采信；对于其他证据，原告均有异议，本院将结合案件事实作出认定。

对争议的事项本院认定如下：

一、关于劳动关系的存续期间问题。对于入职时间。原告主张于1999年12月28日入职，被告认为原告入职时只是临时教工的形式，但未提供证据予以佐证。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，本院采信原告主张，认定原告的入职时间为1999年12月28日。对于双方解除劳动关系时间。被告认为原告自2017年9月1日起没有再为被告提供劳动，双方劳动关系于当日解除。但根据原被告庭审陈述及原告提交的手机短信显示，2017年9月期间原被告就调岗事宜处于协商阶段，被告仍继续通知原告上班，双方均没有作出解除劳动关系的意思表示，直至被告于2017年10月18日作出公告，以原告旷工47天为由，对原告作出除名处理，同日，原告申请劳动仲裁，要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金，故本院认定双方劳动关系于2017年10月18日解除。综上，本院认定原被告自1999年12月28日至2017年10月17日期间存在劳动关系。

二、关于被告是否应向原告支付违法解除劳动关系赔偿金问题。

本院经审查后认为，被告是否应向原告支付违法解除劳动关系赔偿金，应审查被告提出解除劳动关系的理由是否合法有据。被告于2017年10月18日发出公告，以原告累计旷工47天，严重违反公司规章制度，根据公司规定对原告作出除名处理。原告则提供了《接闪器安装工程检验批质量验收记录》复印件、《新建防雷装置检测报告》复印件、（原告与被告法定代表人的配偶的短信记录）手机短信打印件拟证明其没有旷工，一直有为被告提供劳动至2017年10月17日。对此，本院作如下分析：被告对原告提交的上述证据的真实性均无异议，本院对其真实性均予以采信。接闪器安装工程检验批质量验收记录中确实有“郭正”作为施工班组长签名确认，但是表格的落款日期为2017年3月7日，未能证明原告工作至2017年10月17日的主张。而2017年9月18日制作的《新建防雷装置检测报告》中未有原告的签名，亦未显示与原告有关，因此本院对该检测报告不予采纳。从原告与被告法定代表人的配偶的短信记录中可以看出，被告于2017年9月9日短信通知原告到新岗位上班，原告回复表示该工作安排不合理。结合被告提交的2017年9月、10月员工考勤签到表，虽原告对该签到表的真实性不予确认，但该签到表有其他员工的签名，并且内容完整，与原告提供的短信记录相互印证，足以证明原告自2017年9月1日起未回被告处上班。原告的行为构成旷工，严重违反劳动纪律。另外，原告主张被告违法调岗导致双方产生纠纷。被告作为用人单位，享有合法的用工自主权。原告原系防雷工程施工员，新岗位是在车间安装好防雷设备配件，该工作内容与原告的户外工作相关，应属于原告熟悉的工作范围。被告的调岗行为并不具有侮辱或惩罚性，属于合法行使用工自主权的表现。原告虽对调岗有异议，亦不应采取旷工的形式进行对抗。综上，被告以原告旷工为由提出解除劳动关系合法有理，原告主张被告向其支付违法解除劳动关系赔偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

三、关于被告是否应向支付原告8-10月份的工资及拖欠工资25%的经济补偿金问题。对于8月份的工资，被告在庭审中自认因原告拖欠公司款项而尚未支付该月份工资，并提出原告每月工资为基本工资1800元+奖金1100元+补贴300元，即月工资为3200元。被告作为用人单位，没有举证证明原告8月份工资计算方式及具体数额，原告在本案中主张其8月份的工资为2898元与其以往工资水平相当，合理可信，本院予以支持，故被告需向原告支付2017年8月份的工资2898元。因原告从2017年9月1日起不再为被告提供劳动，故被告无需向原告支付9-10月份的工资。原告主张被告支付拖欠工资25%的经济补偿金没有法律依据，本院不予支持。

四、关于未签订劳动合同二倍工资问题。原被告确认双方没有签订书面劳动合同。原告于1999年12月28日入职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同”。至2000年12月27日止，原告在被告处已工作满一年，因此自2000年12月28日起原告与被告之间应视为已签订无固定期限的劳动合同。原告的该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

五、关于高温津贴问题。原被告确认，原告系防雷工程施工员，属于户外作业人员。根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条之规定，被告依法应向原告支付高温津贴。而被告提供工资单拟证明原告每月工资中所发放的300元补贴已经包含高温津贴在内，但工资单中所列明的“补贴”是逐月发放，未有证据显示其包含了高温津贴，被告对高温津贴亦未提供其他证据证明，应承担举证不能的责任。因高温津贴的发放依据是《广东省高温天气劳动保护办法》，该办法自2012年3月1日起施行，因此对于1999年12月28日至2012年2月29日期间的高温津贴，本院不予支持；又因原告在被告处上班至2017年8月31日，2017年9月和10月期间的高温津贴，本院亦不予支持。虽被告在本案庭审中仅提交了2016年7月至2017年7月的工资单，但其在仲裁阶段提交了2012年3月至2014年5月工资单，故本院认定被告应向原告支付2012年6月起至2017年8月31日止的高温津贴4200元（150元/月×28个月）。仲裁裁决被告应向原告支付高温津贴4950元，因被告未就该裁决申请撤销，视为服裁，故被告应向原告支付高温津贴4950元。

六、关于加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，原告应对主张的加班费承担举证责任，本案中原告对此未提供任何证据予以证实，应由其承担举证不能的责任，对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。

七、关于入职押金问题。原告主张其入职时缴纳了入职押金500元，并提供了（原告与被告公司财务黄丽冰）微信聊天记录打印件予以佐证，因被告确认并当庭向原告退回了入职押金存折，本院对此予以确认。

八、关于劳保补贴、头盔、口罩、头套、工衣、体检补偿、电话补贴以及因工作患小肠气、皮肤病、咳嗽的赔偿金。对于诉请的劳保补贴、头盔、口罩、头套、工衣、体检补偿、电话补贴，原告均未提供证据证明双方存在相关约定，故原告的该项诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。对于诉请的因工作患小肠气、皮肤病、咳嗽的赔偿金，原告未能提供证据证明上述疾病属于职业病，本院对此亦不予支持。

九、关于带薪年休假工资。对于仲裁裁决被告向原告支付应休未休年休假工资1348元，原告对该项裁决没有异议，被告亦未申请撤销，视为服裁，本院予以确认，被告应向原告支付未休年休假工资1348元。

十、关于出具解除劳动关系的证明。双方对该项仲裁裁决均无异议，本院对此予以确认。

裁判结果

依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第三十九条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条、第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、确认原告郭正与被告佛山市顺德区大良新中顺防雷有限公司自1999年12月28日起至2017年10月17日止存在劳动关系；

二、被告佛山市顺德区大良新中顺防雷有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向原告郭正支付2017年8月份工资2898元；

三、被告佛山市顺德区大良新中顺防雷有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向原告郭正支付高温津贴4950元；

四、被告佛山市顺德区大良新中顺防雷有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向原告郭正支付2016年和2017年的未休带薪年休假工资1348元；

五、被告佛山市顺德区大良新中顺防雷有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向原告郭正出具解除或者终止劳动关系的证明；

六、被告佛山市顺德区大良新中顺防雷有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向原告郭正返还入职押金500元（被告佛山市顺德区大良新中顺防雷有限公司已当庭履行完毕，返还了押金存折给原告郭正）；

七、驳回原告郭正的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费5元（已减半收取），本院准予免交。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判员　　黄志平

二○一八年二○一八年三月三十日

书记员　　游瑞环