某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫02民终4160号

上诉人（一审原告）：***，男，1972年2月3日生，汉族，住河南省兰考县。

委托诉讼代理人：张云龙，河南裕禄律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：***，男，1982年1月13日生，汉族，住河南省兰考县。

被上诉人（一审被告）：訾小玲，女，1978年4月25日生，汉族，住河南省兰考县。

被上诉人(一审被告)：河南恒威建筑工程有限公司，住所地河南省兰考县三义寨310国道北侧管寨村。

法定代表人：闫恒，总经理。

委托诉讼代理人：许学良，河南焦桐律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、訾小玲、河南恒威建筑工程有限公司（以下简称恒威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省兰考县人民法院（2020）豫0225民初4151号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***诉讼请求或发回重审；2.一二审诉讼费、保全费等由***、訾小玲、恒威公司承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实不清。1.案涉工程系***2016年从***、訾小玲处分别承接的兰考县“未来城”防水工程和“先锋考城学堂”1－5号教学楼相关工程后就交由他人实际施工，而***、訾小玲系借用恒威公司名义从事工程经营。***先后交至***、訾小玲处保证金35万元。施工中，经***同意，由***直接将部分工程款付给了实际施工人，之后经结算，***共应付工程款等25万元，但由于***、訾小玲经济困难，就给***出具了结算后数额明确的欠款手续，***多次追要无果后诉至法院。对此基本事实，一审法院却未予查明。2.一审对恒威公司辩称私刻印章的事实未查清。恒威公司对于***与***签订劳务合同上公司印章的真实性提出异议，一审法院对此能查明的事实却不予查明。3.***诉请***、訾小玲、恒威公司共同承担支付工程款的责任，而一审仅以***未到庭陈述为由，未对訾小玲、恒威公司是否承担责任做出任何事实认定，对***诉请事实遗漏审查。（二）一审适用法律错误，程序违法。《民事诉讼法》第144条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”本案***不但提供了***出具的数额明确的欠款手续，而且还有《劳务大清包合同书》印证本案基本事实。一审既然已对***依法进行了公告送达，且***的妻子已收到了开庭传票，而***、訾小玲却均未参加诉讼，应视为放弃诉讼权利，一审应根据***提供的证据，依法缺席判决。而一审适用与本案案情不符的法律规定，使***的合法权益因***、訾小玲恶意逃避责任缺席诉讼而受损，属适用法律错误。综上，一审认定基本事实不清，程序违法，有失公正。特提出上诉，恳请查明事实，支持***诉求。

恒威公司辩称，一审法院认定事实清楚，应予维持。1.恒威公司不欠***工程款。恒威公司与***不认识，也没有任何的经济来往，恒威公司的合同专用章都在工商行政部门留有备案，并不是***与***签订合同所谓项目部的章，恒威公司签订其他合同时也从没盖过这样的印章，很明显是***私刻恒威公司的印章，冒用恒威公司的名义对外签订的合同，恒威公司不应承担任何责任。先锋学堂把其他工程承包给***，***又分包给***，他们双方产生的法律纠纷，应由***承担。2.***以欠条的形式给***出具的两张借条，是以个人形式借款，属于自然之债，应他本人承担。***不是恒威公司的人员，与恒威公司没有关系，不应恒威公司来承担。3.对欠条的真实性、合法性、关联性均有异议。欠条上既无公司签章，也无公司法人签字，就让恒威公司来承担责任，明显不符合民诉法证据规则。4.恒威公司从未承接未来城工程项目，这是***与***的债权债务纠纷，与恒威公司没有关系。请求依法维持原判。

***、訾小玲未答辩。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令***、訾小玲、恒威公司支付***工程款250000元及利息29417.02元，共计279417.02元（利息按银行同期利率计算至诉讼之日，之后利息计算至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费、保全费等费用由***、訾小玲、恒威公司负担。

一审法院认定事实：2016年12月1日，***与***就兰考县先锋考城学堂1-5＃教学楼签订劳务大清包合同：劳务承包方式为包干价、一次性包死不在调整，按建筑面积每平方米390元等；该合同上加盖有恒威公司河南先锋考城学堂项目部（一）公章。2017年2月7日，***给***出具借条一份：今借到***现金壹拾万元正（100000元）。2019年1月15日，***给***出具借条一份：今借到***壹拾伍万元正（150000元）。

一审法院认为，***所提供的***出具的借条两份，***没有到庭，无法核实，无法认定是***为***出具的其所欠工程款的证明。现无法确定***所完成工程应付工程款的具体数额及所欠工程款的数额，因此对***要求***、訾小玲、恒威公司支付工程款及利息共计279417.02的诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回***的诉讼请求；案件受理费5491.26元、保全费1770元，共计7261.26元，由***负担。

本院二审期间，***提交两组证据：证据1郝敏的中国建设银行账户交易明细表一份，拟证明***在承接涉案工程时让妻子郝敏于2016年12月28日向***转账15万元作为工程垫款；证据2***与***的电话音频资料一份，拟证明***对拖欠***25万元工程款一事予以认可。恒威公司认为该两组证据是***与***之间的债权债务，与公司无关。***、訾小玲未质证。本院认为，就***与郝敏之间资金往来，在无其他证据佐证的情况下，不足以证明与本案工程款有关，且与***所述欠付完成施工工程款相矛盾，故本院不予采纳。对电话录音证据，其中提到的欠付工程数额与本案数额并不对应，且2021年9月17日***向法院邮寄电话录音整理记录与2021年11月8日***当庭提交的电话录音整理记录内容不一致，***亦未到庭质证，无法核实电话录音的真实性，故本院亦不予采信。

本院查明事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***诉称从***、訾小玲处分别承接兰考县“未来城”防水工程和“先锋考城学堂”1-5号教学楼相关工程，***共欠付其工程款250000元。对此提交先锋考城学堂教学楼劳务大清包合同和***出具的借条两份。对于以借条形式证明的欠款，***应当证明欠款形成的基础法律关系，即其所称的建设施工合同关系以及履行情况。但***对其所实际施工的工程内容、工程量、计价方式、已付款项及结算过程，均不能做出说明并提供能够形成证据链的证据予以证明，且无发包人***认同，故应由***就此承担不利的法律后果。一审法院依照举证责任不予支持***的诉讼请求，并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5491.26元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王有奎

审 判 员　李曼曼

审 判 员　谢　芳

二〇二一年十一月三十日

法官助理　张显斌

书 记 员　李宣宣

书 记 员　王　杰