南通丰汇建设有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)苏08民终2304号

上诉人（原审被告）：***，男，1971年12月2日生，汉族，住江西省抚州市宜黄县。

委托诉讼代理人：王晶晶，江苏益淮律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南通丰汇建设有限公司，住所地江苏省海安县海安镇永安南路151号1幢。

法定代表人：曹兆军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王银平，江苏腾泽律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人南通丰汇建设有限公司（以下简称丰汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2016）苏0804民初6574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回丰汇公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费、鉴定费由丰汇公司负担。事实和理由：一、双方至今未就总工程量和工程总价达成一致意见，一审法院应当驳回丰汇公司的诉讼请求。在双方存在严重分歧的情况下，一审法院委托作出的鉴定意见书不具有法律效力，该鉴定意见书仅是根据丰汇公司单方陈述和其单方提供的未经***确认的材料作出。二、在工程领域惯例中，只有发包人欠付承包人工程款，没有发包人提前给付或者超付工程款。丰汇公司之前同意给付工程款，表明双方对工程量和工程款已达成一致意见，多付的工程款不存在退还问题。三、***实际施工的工程量远大于图纸规定的工程量，双方存在价差主要是因超出图纸和合同以外的实际施工的工程量，***已提出相关问题，但一审法院未予采纳。鉴定意见书缺乏公正性、合理性，不应作为定案依据。四、***是基于无论如何计算，都不会存在多付工程款，才在某些问题上进行确认，受到了鉴定机构和丰汇公司的欺骗。

丰汇公司辩称，一审法院认定事实正确，依据鉴定报告作出的判决客观，请求维持原判。

丰汇公司向一审法院起诉请求：判令***返还工程款622964.50元并支付2015年10月7日至实际返还之日的资金占用利息56066.76元合计679031.26元，由***承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年4月21日，被告***就主要施工内容及结算单价向原告丰汇公司出具报价后，双方即达成口头协议，原告丰汇公司将其所承建的淮安市淮阴区金地花园小区一期工程的瓦工分项工程劳务分包给被告***施工，上述工程于2014年9月份经竣工验收合格，双方因对各自的结算结果均不予认可导致一直未对金地花园一期的工程价款进行最终结算。2014年4月23日，原、被告又签订《工程劳务承包合同》一份，原告丰汇公司将其承建的淮阴区金地花园小区二期及地下车库工程中的瓦工分项工程劳务分包给被告***施工，双方在合同中对承包形式、范围、劳务承包价款、质量要求、双方责任等均进行了约定。合同签订后，被告完成了主要施工内容，后因故退场。2016年10月，被告***在原告方项目部工作人员制作的分包工程价款结算单上签字，确认金地花园二期工作内容及工程量价款为6766307元。此后，双方就总价款未能达成最终结算意见，原告即于2016年11月3日以诉称的事实及请求向一审法院起诉。

根据原告申请，一审法院依法委托江苏地元项目管理有限公司对金地花园一期工程项目2#、3#、4#、5#、6#、7#、9#、10#、14#楼及围墙的瓦工劳务费用进行鉴定，鉴定意见为：（1）正负0.000以下非机动车车库建筑面积4496.42㎡；正负0.000以下地下车库7266㎡；正负0.000以上建筑面积22569.91㎡。（2）经鉴定委托人和案件当事人确定的鉴定依据，正负0.000以下按建筑面积75元/㎡；正负0.000以上按建筑面积150元/㎡计算，瓦工劳务费用合计为：4267668元。（3）围墙工程劳务费用按施工同期适用的《江苏省建筑与安装工程计价表》和有关政府调整文件计算相关人工工资（包工不包料）总价款为：14417.72元。（4）2#、3#楼地下室设计变更部分增加人工费用（包工不包料）：89402.99元。（5）经庭审质证的签证劳务费用：52280元。经质证，原告对该鉴定意见无异议。被告对该鉴定意见亦无异议，但认为缺乏完整性，请求依据原告之前提交的证人证言以及具体施工明细，对被告所做的额外的工程量进行裁量。

关于被告提出需要额外计算工程量部分，根据举证质证情况结合鉴定意见，一审法院认定如下：

一、2#、3#楼炮楼170㎡，6个小楼梯在室外面积另算人工费12000元；2#、3#楼地下室1196.58*260=311110.80元；地下车库7266*75=544950元。对此，鉴定部门意见为：建筑面积已按GB/T50353-2005相关计算规则予以计取。一审法院认为，由于双方约定的结算方式为建筑面积乘以单价，故被告在相关人工费用已按建筑面积计算后又要求额外计算上述面积既无合同约定，亦无法律依据，故不应支持，但是其中2#、3#楼地下室面积在双方各自所做的结算明细中均予以补充计算，计算面积为1196.58㎡，故对该部分予以计算，但被告要求按260元/㎡计算无依据，应按双方约定的75元/㎡计算，该部分价款为89743.50元。

二、地下车库主楼面积3289.14*75=246685.50元。对此，鉴定部门意见为，按建筑面积计算规范不应予以计算建筑面积，故无法按合意书计取费用。一审法院认为，正负0.000以下部分在鉴定意见书中已经按约定价格计算相关费用，被告所主张部分既然不应计算在建筑面积内，其要求额外计价无合同约定也无法律依据，故对该项不予支持。

三、地下室汽车坡道2个，回土整平、浇混凝土、做搓板条，每个坡道人工费20000元，合计40000元。对此，鉴定机构意见为，该部分设计文件内已含有，因无永久性顶盖，按建设面积计算规范规定不应予以计算建筑面积，故无法按合意书计取费用，此项费用是否计取需要由法院裁定。一审法院认为，双方约定的结算方式是以固定单价结合建筑面积进行结算，被告的工作内容应为设计文件内所有瓦工工作内容，故被告要求另行结算该部分人工费无合同及法律依据，依法不予支持。

四、所有基础梁槽、承台全部用人工挖土，塔吊吊土800个人工*200元，合计人工费160000元。对此，鉴定机构意见为，无相关施工方案且无签证，是否计取费用由法院裁定。一审法院认为，被告提交的报价内容中，正负0.000以下的施工内容为：从铲土到交付，75元/㎡。由此可见，人工挖土的工程量包含在其约定的75元/㎡工程价款内，现要求另行结算该项费用无合同及法律依据，依法不予支持。

五、围墙工程量，被告对该项有异议，认为除了现场勘验的工程量，另有西面、北面243.40米*200元/米，合计48680元；一期13#楼南面、10#楼东面12米*200=2400元；3#、5#、7#、10#东南一期老围墙156米*100=15600元；一期和二期中间（注明8#楼南面）156米*200=31200元。对此一审法院认为，除鉴定机构根据现场勘验的围墙工程量外，双方认可尚有临时围墙，根据双方结算清单中共同认可的围墙工程量，另认定尚有围墙工程价款243米*126元/米计30618元，156米*100元/米计15600元，两项合计46218元。

六、屋面4#、5#、6#、7#、9#、10#面积，合计1782㎡*100=178200元。对此一审法院认为，双方在被告提交的报价书中未将此单独列项予以约定，且被告不能证明该项内容系设计文件中瓦工工作以外的施工内容，故被告要求单独计取费用无法律依据，对此不予支持。

七、金地一期一至四层人工自拌混凝土每平方米增加20元（原是商品混凝土，项目部要求改人工自拌），合计18689.20㎡*20=373784元；人工自拌混凝土因甲方材料不合格，产生乙方人工费一至四层每平方米增加10元，合计18689.20㎡*10=186892元。对此，一审法院认为，双方约定的施工内容以及设计文件中均未明确约定使用何种混凝土，故被告主张的该项费用无合同及法律依据，不予支持。

八、一期回土下边放的塑料板和土工布6179.17㎡*10/㎡=61791.70元。因双方各自所做的结算清单中均有该项施工内容，仅是各自计算的单价不同，一审法院结合鉴定意见，确定该项费用为28824.45元。

九、一期地下室外墙防水保护层粘保温板，高2.40米，合计2335.68㎡*8元/㎡=18685.44元。结合鉴定意见，该分项设计文件中施工做法已包含，被告未能证明该分项不属于瓦工班组的施工范围，故要求另算该费用的主张不予支持。

十、一期墙面裂缝修补360人工*200元=72000元。因该部分无签证资料，且被告未能举证证明造成裂缝的原因，故对该费用不予支持。

十一、一期挡土墙合计184200元。结合鉴定意见，该分项设计文件中施工做法已包含，被告未能证明该分项不属于瓦工班组的施工范围，故要求另算该费用的主张不予支持。

十二、项目部安排帮水电工补电箱，总计42000元。因未提供签证资料等予以证明，且原告方不认可，故对该部分不予支持。

综上，加上已结算确认的二期工程款6766307元，被告应付原告工程款总额为11354861.66元。

关于已付款数额，原告主张实际付款为11837747元，被告经质证，对其中的2013年12月4日买材料款7540元、2014年3月28日买材料款4330元、2014年9月21日买材料款3272元、2014年12月6日买材料款2767元、2015年1月29日买材料款1200元均不予认可，认为其系清包工，不包材料；对2013年12月6日工人王风成工伤赔偿款30000元及2013年11月13日付王风成医疗费8000元不予认可，认为该款不应其个人赔偿；2014年9月22日挖土机费用8800元不予认可，因为其没有包过机械；2015年4月16日罚款3850元、2015年5月7日罚款1050元、2015年7月11日罚款1400元、2015年9月10日罚款1500元均不予认可，因均未经过被告签字确认。对此一审法院认为，因被告系劳务分包，不负责材料，故原告要求被告承担材料款依据不足，但是其中2014年3月28日材料款4330元，系被告所做工程因质量问题而返工产生的材料费用，且该凭证上有被告本人签字确认，故该笔材料款可认定为原告已付款。原告所雇佣工人受伤所产生的费用是否应由被告全部负担，既未经过双方协商，又未经过审判确认，原告直接将该费用计为向被告支付的工程款依据亦不足，故对该部分费用不予认定为已付款；原告现有证据不能证明其支付的挖土机费用应由被告承担，故对该费用也无法认定为已付款；对于原告对被告的罚款既无依据，亦未经过被告认可，故也不能认定为已付款。综上，上述材料款、工伤赔偿款、挖机款及罚款合计69379元应从原告主张的已付款中扣除，扣除后实际已付款为11768368元。

上述已付工程款与应付工程款相减后，原告共计向被告超付工程款为413506.34元。

一审法院认为，原告将其承建的金地花园工程中的瓦工分项工程分包给不具备施工企业资质的原告个人施工，双方之间的分包合同因违反法律规定而无效，但因被告已实际完成相关施工内容且经验收合格，故双方亦应按约定的结算方式结算并支付工程价款，对于原告超付的工程款，被告应予返还。因工程结束后，双方一直未进行最终结算，对于是否超付工程款及其数额并不能确定，故原告要求被告承担资金占用利息的主张无法律依据，对此不予支持。本案经调解未果，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，作出一审判决：一、被告***于判决生效后三十日内退还原告丰汇公司超付的工程款413506.34元；二、驳回原告丰汇公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10591元，减半收取5295.50元，鉴定费44000元，合计49295.50元，由原告丰汇公司负担25088元，被告***负担24207.50元。

二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。在双方当事人存在分歧的情况下，根据丰汇公司申请、***同意，一审法院委托江苏地元项目管理有限公司对金地花园小区一期工程瓦工劳务费用及围墙工程瓦工人工费用进行鉴定，并无不当。鉴定意见书是根据双方当事人就有关鉴定事项所作的确认笔录并结合现场勘验实测记录等所作出，***、丰汇公司对其真实性、合法性、关联性亦均无异议，故其对双方当事人具有相应的法律约束力。***主张鉴定意见书仅是根据丰汇公司单方陈述和单方提供的未经其确认的材料作出，无事实依据，本院不予支持。***认为鉴定意见书缺乏完整性，要求一审法院对其所做的额外工程量进行裁量。在鉴定意见以外，根据双方当事人各自结算清单中共同记载的事项，一审法院已依法作出了相应的认定。针对超出图纸和合同以外的其他施工价款部分，***提出有关主张依法应当承担相应的举证责任，鉴于其举证不能，一审法院未予支持，并无不当。对此，***如有证据可依法另案主张。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7503元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　徐　炜

审判员　黄金强

审判员　许银朋

二〇一七年八月三十一日

书记员　周　亚