某某与义乌市红光针织有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省义乌市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0782民初10451号

原告：***，男，1964年6月13日出生，汉族，住义乌市。

委托诉讼代理人：施平平，浙江星耀律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李黎明，浙江星耀律师事务所律师。

被告：义乌市红光针织有限公司，住所地：义乌市廿三里街道武梅二街15号。

法定代表人：罗良柱。

第三人：义乌市山恒建设有限公司，住所地：义乌市稠江贝村路158号后4楼。

法定代表人：陈高林。

委托代理人：皇甫晓纬，浙江从周律师事务所律师。

第三人：浙江稠州商业银行股份有限公司，住所地：义乌市江滨路义乌乐园东侧。

法定代表人：金子军。

委托代理人：洪咏，男，1975年10月1日出生，汉族，住浦江县，系稠州银行员工。

委托代理人：颜婕，女，1987年10月13日出生，汉族，住义乌市，系稠州银行员工。

原告***诉被告义乌市红光针织有限公司、第三人义乌市山恒建设有限公司建设工程、浙江稠州银行股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月1日、2019年10月10日两次公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人李黎明（第一次）、施平平、第三人义乌市山恒建设有限公司的委托诉讼代理人皇甫晓纬、第三人浙江稠州商业银行股份有限公司的委托诉讼代理人洪咏、颜婕到庭参加诉讼。被告义乌市红光针织有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告***诉称：1、要求解除原被告于2016年10月23日签订的《协议书》；2、要求被告支付原告工程款871.5万元（959万减去计算至起诉之日抵扣的租金50万+50万*9/12=87.5万）；3、要求被告从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际履行之日止。4、要求确认原告就上述工程款及利息对涉案工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权。事实与理由：2013年1月，第三人承建了被告综合楼、厂方施工工程，并与原告签订了《工程内部项目承包责任书》，将该工程交由原告以外工包料的方式实际施工。合同签订后，原告即组织劳务人员、机械设备进场施工，于2014年11月15日竣工验收合格。因原告实际施工，第三人同意由原告直接向被告催讨工程款。2016年10月23日，原被告双方达成《协议书》，约定被告将义乌市廿三里街道武梅二街15号东靠大路，南靠大路，西靠皇标文具，北靠盘山村，建筑面积为4200平方米厂房（位于红光公司内）交付原告出租，租赁期限20年，自2016年11月1日起至2036年10月30日止，抵偿被告拖欠的工程款959万元。2018年5月22日，因被告与浙江稠州商业银行股份有限公司等金融借款合同纠纷一案，义乌市人民法院责令被告于2018年6月30日前将房产内的物品腾空。2018年5月29日，原告向义乌市人民法院提起执行异议，要求中止对被告腾空的执行，并要求确认原告对被告公司东靠大路，南靠大路，西靠皇标文具，北靠盘山村的厂房享有租赁权，义乌市人民法院于2018年6月19日驳回了原告的执行异议申请。鉴于上述事实，原告认为，原告的合同目的显然已无法实现，原告有权根据《合同法》的相关规定解除合同并要求被告支付工程款。

被告义乌市红光针织有限公司未作答辩。

第三人义乌市山恒建设有限公司答辩称：对原告的诉讼请求无异议。

第三人浙江稠州银行股份有限公司答辩称：1、被告与***设立抵押权之后，签订所谓的协议书，存在双方故意串通，损害抵押权人的利益。2016年4月26日，被告与我行签订最高额抵押合同，以涉案房产抵押，为被告在我行的贷款提供担保，合同项下最高限额540万元，担保有效期为2016年4月26日至2018年4月25日，我行于2016年4月28日取得他项权证，2016年10月23日，被告与原告签订协议书，就涉案的房屋就建设工程款及租金问题达成协议，该协议书的形成时间在抵押权设立之后，并且协议书中明确约定被告交由原告租赁的房屋已经抵押给我行贷款，原告之后以承租人的名义签字同意被告抵押贷款。并且原告也确实以协议中的约定向我行出具承诺书，承诺放弃优先受偿权，并且放弃对抵押权人的一切抗辩权。现在原告又提出就涉案的房产拍卖变卖款项享有建设工程优先权，双方存在恶意串通，损害抵押权人的故意。2、山恒公司作为建筑承建商承诺放弃建筑款的优先受偿权，原告也承诺放弃优先受偿权的抗辩，2016年4月21日，山恒公司向我行出具一份建筑承建商承诺书，在承诺书中承诺“在贵行抵押权与本公司工程款的优先权并存，且有所冲突时，本公司放弃建筑工程款的优先权，由贵行先行实现抵押权”，并且在承诺书空白处写有此工程款与我公司结清字样，该份承诺书证明，首先，由山恒公司转让给原告的工程款是否结清存在疑问，其次即使存在相应的工程款，山恒公司作为承诺包放弃了该公司的优先受偿权。2016年10月23日，原告作为涉案房产的承租方，向我行出具承诺书，该承诺书明确表明协议书签订的时间在抵押权设立之后，原告自愿放弃对抵押权人的一切抗辩，确认对房产拍卖款不享有优先受偿权。山恒公司与原告作为涉案房产的承包施工方和债权受让方，均作出了放弃优先受偿权的表示，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第23条之规定，发包人与承包方约定放弃或者限制工程价款优先受偿权，损害建筑工程利益的，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程款优先受偿权的，人民法院不予支持。该规定阐明发包人与承包人原则上可以自由协议约定放弃或者限制建筑工程款优先受偿权的行使，除非放弃行为损害了建设工人的利益，结合本案，不存在法定的不能放弃理由，山恒建设与原告的承诺，已经构成对建设款优先受偿权的放弃。3、建设工程款优先权需要在工程验收合格后6个月内主张，仅凭协议书无法证明原告在法定期限内主张优先受偿权，原告因期限届满而丧失。根据最高人民法院2002年6月在关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复第四条规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日起计算，根据原一审查明的事实，该工程竣工的时间为2014年7月15日，原告应当在2015年1月15日之前行使工程款优先受偿权，而目前双方提供的协议书形成的时间是2016年10月23日，仅凭该协议书无法证明原告于2014年11月15日向被告行使过该权利，该内容的约定有可能是因为双方为了对抗抵押权而事后进行的追认，但工程款的行使期间及处置期间，原告未在规定期限内行使，权利消灭。此外，值得一提的是，该案在执行过程中，原告以承租人的名义提出执行异议，异议被驳回之后，原告没有选择提出执行异议之诉，而是通过另案建筑工程款纠纷的案由提起诉讼，存在规避涉案房产抵押权的权益，规避了涉案房产存在抵押的事实。综上，我行认为原告就涉案的房产拍卖的款项不享有优先受偿权，请求法院依法驳回原告第四项诉讼请求。

原告***为证明自己的主张，向本院提供如下证据：

证据1，义乌市红光针织有限公司厂房一、二工厂洽谈协议复印件1份。

证据2，补充协议1份。

证据3，工厂内部项目承包责任书1份。

证据1-3共同证明被告厂房一、二工程由第三人承建，由原告实际施工。

证据4，义乌市红光针织有限公司公司厂房一、二工程结算单1份，证明涉案工程结算价款为2277.5万元。

证据5，协议书1份，证明被告承认原告系实际施工人，将4200平方米厂房交由原告出租，租期20年，抵偿工程价款的事实。

证据6，照片打印件1份，证明被告厂房即将被腾空拍卖的事实。

证据7，执行裁定书1份，证明执行异议被裁定驳回的事实。

原件均存于（2018）浙0782民初12662号案卷中。

第三人义乌市山恒建设有限公司质证认为：均无异议。

第三人浙江稠州商业银行股份有限公司质证认为：

1、对证据一至四，因为我行不是当事方，不发表质证意见，请法院依据事实进行审查。

2、对证据五，真实性有异议，该协议书与原告在执行异议过程中提供的协议书存在不一致的地方，有变造的可能，该协议书中手写部分系事后添加，其在执行异议中提交的协议书无此内容。

3、对证据六、七三性均无异议。

被告义乌市红光针织有限公司未提供证据。

第三人山恒建设有限公司未提供证据。

第三人浙江稠州银行股份有限公司提供如下证据：

1、22016156382000570559的抵押合同原件、他项权证复印件、2017浙0782民初17547号民事判决书复印件各一份，证明我行系涉案房产、他权权证所证载的抵押权人。

2、承诺书原件一份，证明山恒公司放弃涉案房屋处置款的优先受偿权的事实。

3、承诺书一份，证明原告放弃对涉案房屋处置款的优先受偿权的事实。

原告***质证认为：1、对证据一，抵押合同如何形成均未参与，对抵押的事实不清楚，与本案无关。他项权证与民事判决书真实性无异议，原告对涉案工程折价或拍卖价款享有优先于该份判决的权力。

2、对证据二，该承诺书三性有异议，首先原告并不知情，其次该承诺书载明工程款已与我公司结清的手写部分明确与事实不符。

3、对证据三，该承诺书形式上是一份打印好的格式合同，从内容看，该承诺书载明的权利义务不对等，该承诺书说明原告放弃将近800多万元的可以优先受偿的工程款项，却没有相应的对价，不符合一般人的思维逻辑作出的承诺，且事实上该承诺书的产生是由于被告法人罗良柱乘原告酒后，在喝醉的状态下签订的，并非原告的真实意思表示。

第三人义乌市山恒建设有限公司质证认为：

1、对证据一、三无异议。

2、对证据二有异议，该承诺书法定代表人的签名不是其本人所签，从该承诺书的形式上看，必须是单位法人签名并加盖单位公章才符合要求，法定代表人签名肯定不是本人所签，上面的公章真伪无法分辨，只有通过鉴定才能确定，我方没有提交该证据，也回忆不起来是如何产生的，建议法院向稠州银行调查，因此对该证据的真实性、合法性不予认可，关联性方面，该承诺书主体内容第二句“本公司已知晓其已经（将要）抵押给贵行”，到底是已经抵押给贵行，还是将要抵押给贵行？我方知道标点符号当中的括号是标示语段中的注识内容，补充说明或者其他特定意义，我们肯定不能将“已经”注识内容为“将要”，也不能将“已经”补充说明为“将要”，更不能将“已经”特定意义为“将要”，因为这样去理解逻辑上的反的。因此根据中华人民共和国国家标准英文字母GB/T15834/2011标点符号用法第4.9.1关于括号的定义，只能产生本公司已知晓其抵押给贵行一种理解，不可能产生本公司已知晓其将要抵押给贵行，本公司已知晓其已经或者将要抵押给贵行，该两种理解中的任何一种。结合本案，承诺书的时间为2016年4月24日，即2016年4月21日之前就已经发生了抵押权，但最高额抵押合同的时间为2016年4月26日，不动产他项权证为2016年4月28日，时间上是断开的，不具有连续性，显然该承诺书与本案不存在关联性。对该证据的真实性、合法性不予认可，退一步讲，即使该证据的真实性、合法性得到法庭的确认，该证据与本案不存在关联性。

对于原告提供的证据的真实性予以确认，对关联性和证明目的结合本案综合认定。

对于第三人浙江稠州银行股份有限公司提供的证据，原告与第三人义乌市山恒建设有限公司对两份承诺书的真实性提出异议，因该两份证据有其本人签名和公司加盖公章及法定代表人签名，本院对其真实性予以确认，对关联性和证明目的结合本案综合认定。对其他证据的真实性、关联性和证明目的予以确认。

经审理，本院认定事实如下：2012年12月23日，被告义乌市红光针织有限公司与第三人义乌市山恒建设有限公司签订《洽商协议》一份，约定被告将义乌市红光针织有限公司厂房一、厂房二工程交由第三人施工，工程总造价22570072元，工程款的3%作为工程质量保修金，无质量问题每满一年不计息返还1%，满三年还清。

2014年5月4日，被告与第三人义乌市山恒建设有限公司签订《补充协议》一份，约定上述工程工期顺延至2014年7月15日。

上述工程第三人义乌市山恒建设有限公司与原告***签订《工程内部项目承包责任书》，将工程交由原告施工。2015年1月，第三人将对被告享有的总债权16700000元中的8700000元转让给原告。

2015年2月8日，被告向原告出具结算单，确认上述工程造价为22775000元。

2016年4月21日，第三人义乌市山恒建设有限公司出具建筑承建商承诺书一份，载明：在贵行抵押权与本公司工程价款的优先权并存且有所冲突时，本公司放弃建设工程价款的优先权，由贵行先行实现抵押权。

2016年10月23日，原告与被告签订《协议书》一份，内容为涉案工程原告为实际施工人，该工程已竣工验收合格，被告尚欠第三人工程款9590000元，由于第三人将工程款转让给原告，原告于2014年11月15日工程竣工验收合格后六个月内，向被告主张建设工程优先受偿权，现被告愿意用房屋租金抵偿欠原告的工程款，将坐落于义乌市廿三里街道武梅二街15号建筑面积4200平方米房屋交付原告出租，租金归原告所有，每年租金按500000元计算，租期为20年，自2016年11月1日起至2036年10月30日止，若20年内被告交付的房屋被法院拍卖，原告享有优先受偿权。

2017年5月27日，原告***与被告义乌市红光针织有限公司的法定代表人出具承诺书一份，载明：自愿就此放弃对抵押权人的一切抗辩权。***确认对房屋拍卖款不享有优先受偿权，在抵押物处置过程中不以本协议提起租赁权执行异议。

涉案房屋因另案执行被拍卖，本院责令被告于2018年6月30日前腾空。原告于2018年6月1日提出执行异议。本院于2018年6月11日作出（2018）浙0782执异87号执行裁定书裁定驳回原告的异议申请。

庭审中，原告认可协议中9590000元由7800000元工程款、保证金660000元、利息936000元（从2015年10月16日到2016年10月23日按照月利率1%计算）、部分材料款194000元组成。

本院认为，涉案房屋被执行拍卖，原、被告签订的协议书无法继续履行，原告有权解除该协议。原告作为实际施工人，在工程竣工验收后两个月内即受让了第三人义乌市山恒建设有限公司的债权。2016年4月21日、2017年5月27日，原告***、被告义乌市红光针织有限公司、第三人义乌市山恒建设有限公司均出具承诺书，放弃优先受偿权，系真实意思表示，原告诉请对涉案工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权，本院不予支持。原告抗辩其系在“醉酒”状态下出具承诺书，应不是真实意思表示。本院认为，所谓的“醉酒”是指生理上的醉酒，导致酒精中毒，行为人在某种程度上减弱了判断力和控制力，但并不会丧失辩认和控制自己的行为，是“醉酒”前应当预见和可以控制的。所以，所谓的“醉酒”仍应承担相应的民事责任，如果称“醉酒”可以不负民事责任或减轻民事责任，就会给人以可乘之机，产生不良的社会后果，故被告辩解，本院不予采信。综上，原告诉请合理的部分，本院予以支持。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩、举证、质证、辩论的权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、确认原告***与被告义乌市红光针织有限公司于2016年10月23日签订的《协议书》解除。

二、被告义乌市红光针织有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款8715000元，并赔偿利息损失（从2018年7月23日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至本判决履行完毕之日止）。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费72805元，由被告义乌市红光针织有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审　判　长　　朱　明

人民陪审员　　田成贵

人民陪审员　　方　青

二〇一九年十一月二十五日

代书　记员　　朱向丽