贵州开源爆破工程有限公司、贵州省昊洋建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔27民终2820号

上诉人（原审原告）：贵州开源爆破工程有限公司，住所地贵州省贵阳市清镇市红枫路。

法定代表人：张宝亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：宋静梅，重庆渝潼律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁军，贵州贵龙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州省昊洋建设有限公司，住所地贵州省三都水族自治县大河镇经济开发区规划展示厅**。

法定代表人：孙彦飞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张云鹏。

上诉人贵州开源爆破工程有限公司（以下简称开源公司）与被上诉人贵州省昊洋建设有限公司（以下简称昊洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省三都水族自治县人民法院作出（2019）黔2732民初257号民事判决，昊洋公司不服，向本院提起上诉，本院经审理后，作出（2019）黔27民终2387号民事裁定,将案件发回该院重审。经重审后，该院作出（2019）黔2732民初1902号民事判决，开源公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。双方当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

开源公司上诉请求撤销原判，改判昊洋公司支付其爆破工程款5400092.34元，并按年利率4.75%计息，从2018年1月1日起计至付清之日止。事实与理由：一、一审判决背离双方签订的合同有效的合同约定和法律规定，将双方合同约定的破碎岩石单价每立方60元认定为每立方33元，完全错误。首先，双方当事人之间签订的《爆破合同》及附件《静态爆破协议书》有效，均应约束双方。一审判决亦认定合同的效力，开源公司已履行完毕合同约定的义务，案涉工程也已将付投入使用，昊洋公司应当按照合同约定支付对价。其次，一审判决违背当事人的合同约定，错误行使自由裁量权。前述协议书第三条约定爆破单价为每立方60元，第六条第5项约定协议为爆破合同的附件。并在爆破合同第七条第5项约定合同一经签定，不受市场价格变化影响，按合同约定标准进行结算。但一审法院根据昊洋公司的答辩，认为合同显失公平，将合同约定的单价变更为对施工方式变更部分的工程量应当按照每立方33元计算，在昊洋公司没有行使合同撤销权的情况下，一审判决行使所谓自由裁量权，违背双方当事人的合同约定，自作主张变更当事人约定的合同单价，没有法律依据，完全错误。再次，案涉爆破工程已验收合格，双方约定的合同目的已实现，昊洋公司理应根据合同约定支付对价。案涉合同及附件的目的是按设计要求完成场平，避免爆破振动造成损害，并未对施工工艺作任何限制性约定。协议第四条约定，施工完成后经昊洋公司、监理单位及业主方验收合格签字确认后每三个月付款一次，昊洋公司对开源公司履行合同的方式未提异议，案涉项目也未出现爆破振动纠纷，且经竣工验收合格，昊洋公司理应依约定付款。另外，根据昊洋公司提供的11份《岩石物理力学性能检测报告》，所有检测报告检测结论均记载样品岩石坚硬程度评定为较软岩，查阅《贵州省市政工程计价定额》，较软岩机械破碎的定额为不含税每立方54.941元，加上11%的增值税税率，单价是每立方60.985元，因此双方约定的单价按每立方60元计算合理。因此双方约定既符合定额规定，也符合市场行情，不存在显失公平的问题。另外，根据三都投资公司指定的审计单位永明公司对案涉工程进行造价审计后出具的《结算审核报告》，该报告明确机械破碎松石直接费每立方30.03元，机械破碎坚石直接费每立方41.2元，石方转堆费为每立方8.31元，一审认定机械破碎石方每立方33元违反合同约定且远低于市场价格和04定额价格，明显错误。二、山体零星爆破17240立方应当按每立方25元计算，一审判决按每立方9.5元计算错误。昊洋公司制作的《爆破分包工程量明细（谢洪才）》山体零星爆破的备注栏标注为“小枪”，即为沟槽爆破，根据《爆破合同》约定，应按每立方25元计算，一审判决按每立方9.5元计算错误。三、《爆破合同》对工程款的约定应视为约定不明确，但案涉工程道路于2018年初通车，也即案涉工程在2017年底必然交付，根据建设工程施工合同司法解释第十八条规定，欠付工程款应从2018年1月1日起计息。四、开源公司漏算爆破工程量和机械破碎工程量将另案起诉。《结算审核报告》明确的爆破工程量和机械破碎工程量均超过开源公司在本案中主张的数量。

昊洋公司辩称，首先，1、双方合同主体为昊洋公司和开源公司，开源公司进场后在2018年5月3日双方已经进行了工程量确认，原证据在前几次开庭已经提交，并有当事人签字。2、通过都匀经开区华兴工程质量检测有限公司提供了岩石物理学性能检测报告已经证明所涉破碎岩石均为较软岩也就是松石，根据原审中昊洋公司提交的04定额也说明机械破碎单价为2.76元每立方，按照定额记取，单价为30.03元每立方，该工程为市政工程理应按照04市政定额记取。双方争议焦点为静态爆破的更改，施工方式更改但未签订合同部分的单价确认，重审后法院对于昊洋公司的判决为150余万元，但是通过方量以及按照有合同部分的单价记取进行结算，昊洋公司仅有141万余元未支付，昊洋公司给出的单价远远高于04定额市政机械破碎单价。其次，开源公司所提交的审计报告所约定的注明机械破碎工程量是否就是开源公司所做的全部方量，如果开源公司能够证明该路段所有机械方量是其操作，请提供相应证据。另，昊洋公司所涉及的三都县猴场火车站道路机械破碎并不只有开源公司一家，昊洋公司自己也做了很大一部分机械破碎，甚至向开源公司租赁过挖机等器械进行机械破碎。综上，在原审法院审理中双方已经确定工程量，审理中也将昊洋公司因未及时变更合同多支付11万余元责任也判决进去，开源公司拿着一份太平洋公司和建设单位出具的审计报告向昊洋公司主张，审计报告并非本案合同主体进行，显然与本案无任何关联。且双方签订的机械破碎合同并没有提到以审计结算报告为准。只是提到审计结束后的6月内支付完毕，因此，开源公司在2018年跟昊洋公司进行方量确认，一审法院判决并无任何过错。请求法院驳回开源公司上诉请求。

开源公司向一审法院起诉请求：1、判决昊洋公司向开源公司支付爆破工程款5916016.24元以及从起诉之日至给付完毕之日按月利率2%计算的资金占用费；2、判决昊洋公司支付从2017年7月至2019年1月的所欠爆破工程款的资金占用费252855.8595元，其中2017年7月至2017年8月为17309.16821元【（8239361.368元-5354500元）×2%×1个月×30%】，2017年8月至2017年9月为16109.16821元【（8239361.368元-5554500元）×2%×1个月×30%】，2017年10月至2018年2月为62036.67282元【（8239361.368元-5654500元）×2%×4个月×30%】，2018年2月至2019年1月为157400.8503元【（8239361.368元-5854500元）×2%×11个月×30%】，3、本案诉讼费用由昊洋公司承担。

一审法院认定事实：昊洋公司是三都经济开发区大河大道**工程的实施人。2015年12月3日，昊洋公司作为甲方、开源公司作为乙方签订了《三都县大河大道路基开挖爆破施工施工合同书》，约定昊洋公司将三都经济开发区大河大道二期工程的山体爆破工程以包工包料的方式发包给开源公司施工，开工日期为2015年12月1日；合同单价为山体爆破9.5元/立方米，沟槽25元/立方米；实际工程量以甲方现场实际测定数量为准，但不得超过工程竣工后监理、业主最终签字、审计单位最终确认的结算工程量；付款方式为完成30万立方米爆破量支付70%的工程款，剩余的30%工程款在爆破工程完工通过验收后半年内付清。合同签订后，开源公司按合同约定组织施工。2016年6月23日，双方又签订了《静态爆破协议书》，约定昊洋公司将柳江路建设工程中的山体静态爆破工程分包给开源公司施工，爆破单价为60元/立方米，付款方式为施工完成后通过昊洋公司、监理方、业主方验收合格签字确认后每3个月支付一次，支付已完成工程总价款的70%，剩余的30%在工程竣工验收并通过结算审计后6个月内付清。并约定该协议为爆破合同的附件。后因地质条件、环境污染以及赶工等原因，双方口头协议将静态爆破施工变更为机械破碎施工。2017年3月10日，三都县开发投资管理有限公司书面通知柳江路建设工程中K1+840-K2+360由静态爆破施工变更为机械破碎施工。开源公司从2016年1月开始施工，2017年7月施工结束。经双方核算，开源公司的施工方量及施工方式分别为：1、都柳江大桥基坑4394.3立方米，小枪；2、山体零星爆破17240立方米，小枪；3、大河大道K0+300处122075.52立方米，0#山体；4、三标段K17+160处119273.2立方米，1#山体、机械破碎；5、三标段K17+160处7560立方米，1#山体、普通爆破；6、三标段K18+100处140208.9立方米，甲晒水库；7、三标段K18+100处2480立方米，甲晒水库、小枪；8、三标段K19+000处26072.5立方米；9、柳江路K1+840处7600立方米，机械破碎；10、柳江路箱式挡墙基槽7509.6立方米，机械破碎；11、大河大道K0+300处沟槽2212立方米，合计456626.02立方米。从2016年6月26日至2018年2月12日，昊洋公司共向开源公司支付6132245.10元，其中工程款4820000.8元、代付施工队保险费30000元、代付破碎锤进场运费4500元、代付柴油款267259.3元、伙食费10485元、交由政府部门代发的民工工资100万元。

一审法院认为，本案争议的焦点为施工方式变更后，工程款应当按照什么标准计算。双方签订的《三都县大河大道路基开挖爆破施工施工合同书》和《静态爆破协议书》是双方的真实意思表示，没有违反法律规定，合同有效。对于开源公司施工的工程方量问题，双方陈述相差2509.62立方米，昊洋公司作为发包方，其自认的开源公司施工方量多于开源公司报送的数额，应当按照昊洋公司自认的数额予以确定。双方签订《静态爆破协议书》后，因地质条件不允许、环境污染、赶工期等原因，履行方式已由静态爆破施工变更为机械破碎施工，机械破碎的成本要比静态爆破的成本低，施工方式已改变，工程款当然不能以《静态爆破协议书》中约定的价格计算，否则，对昊洋公司是不公平的。付款凭证关于静态爆破的注明只能说明开源公司已领取的施工段工程款，无法说明双方就是按照静态爆破的价格计算，因此，开源公司要求按《静态爆破协议书》的价格结算工程款无事实和法律依据，不予支持。在庭审中，昊洋公司自认从赶工期等角度考虑，无合同部分的机械破碎按每立方米33元的价格支付工程款，双方没有就变更施工方式之后的价格另行达成协议，无合同部分每立方米33元价格高于双方之前签订的《三都县大河大道路基开挖爆破施工施工合同书》所约定的价格，按该价格计算对开源公司和昊洋公司来说并不存在不公平问题，毕竟昊洋公司在无合同部分已按该价格支付。因此，对施工方式变更部分的工程量应当按照每立方33元计算。昊洋公司关于开源公司已同意每方调整为30元的意见无其他证据加以印证，不予采纳。其他的按《三都县大河大道路基开挖爆破施工施工合同书》中约定的山体爆破9.5元/立方米、沟槽25元/立方米计算。相应的工程款为：1、都柳江大桥基坑4394.3立方米（小枪）×25元=109857.5元；2、山体零星爆破17240立方米×9.5元=163780元；3、大河大道K0+300处122075.52立方米×9.5元=1159717.44元；4、三标段K17+160处119273.2立方米×33元=3936015.6元；5、三标段K17+160处7560立方米×9.5元=71820元；6、三标段K18+100处140208.9立方米×9.5元=1331984.55元；7、三标段K18+100处2480立方米×33元=81840元；8、三标段K19+000处26072.5立方米×9.5元=247688.75元；9、柳江路K1+840处7600立方米×33元=250800元；10、柳江路箱式挡墙基槽7509.6立方米×33元=247816.8元；11、大河大道K0+300处沟槽2212立方米×25元=55300元，合计7656620.64元。在重审过程中，开源公司对原判决认定的昊洋公司已支付的工程款数额为6132245.10元没有异议，工程余款应为7656620.64元－6132245.10元=1524375.54元。本案中《静态爆破协议书》的履行方式已发生重大改变，合同约定的付款方式亦相应变更，否则对开源公司同样不公平。《三都县大河大道路基开挖爆破施工施工合同书》约定剩余的30%工程款在爆破工程完工通过验收后半年内付清，工程余款应当按照《三都县大河大道路基开挖爆破施工施工合同书》约定执行。昊洋公司所承建的道路工程2018年年初已通车使用至今，按照司法解释的规定，工程余款的付款期限截止日期应为2018年6月30日。昊洋公司关于工程余款的付款未到的辩解意见与本案的事实不符，不予采纳。开源公司关于资金占用费按照2%计算没有合同依据和法律依据，按照司法解释的规定，工程价款利息应当按照银行同期贷款基准利率计算，被告应从2018年7月1日以未付工程款1524375.54元为基数按照年利率4.75%计算的所欠工程款的利息至工程款付清之日止。一审依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一十七条、第一十八条规定，判决：一、限贵州省昊洋建设有限公司在判决生效后十日内向贵州开源爆破工程有限公司支付工程款1524375.54元；支付从2018年7月1日起至2019年12月31日止的利息108612元，2020年1月1日以后的利息以未付工程款1524375.54元为基数，按照年利率4.75%计算至工程款付清之日止。二、驳回贵州开源爆破工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费54982元，由贵州省昊洋建设有限公司承担22944元，由贵州开源爆破工程有限公司承担32038元，与前述款项一并支付。

二审中，开源公司向本院提交监理日志及审计报告，证明施工方量，对价格进行确认。昊洋公司质证表示开源公司已经确认了工程量及单价，双方签订合同未约定以审计报告为依据进行结算，审计报告出来前谢洪才本人与公司对过工程量，针对合同没有涉及的部分，昊洋公司给出的机械破碎单价都是按双方确认的破碎单价支付，甚至有的还往上调了，关于静态爆破部分，代理人误导陈述机械破碎是静态爆破的一种，其对于整个工程实施以及工程专属名词并不清楚。昊洋公司出了证明涉及的路段皆为较软岩。昊洋公司向本院提交租赁合同，表示双方约定了破碎石头大小，但是现场开源公司未满足要求，一些工程量是昊洋公司自己做的。开源公司质证认为该组证据虽为原件，但是否谢洪才签字无法确认，真实性无法核实。租赁合同即使是向谢洪才租的，也不能证明昊洋公司主张。本案争议焦点不是方量，而是单价。租赁合同与方量和单价并无任何联系，且与本案无关。

经审理，本院二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，针对开源公司的上诉主张，其二审争议的问题主要有三，一是双方将涉及静态爆破施工变更为机械破碎，工程单价如何认定；二是山体零星爆破单价如何确定；三是欠付款起息时间如何认定。

关于问题一，根据双方《静态爆破协议书》约定，实施山体静态爆破施工的工程单价为每立方60元，后因地质条件、环境污染及赶工等原因，双方协议将山体静态爆破施工变更为机械破碎施工，但双方对机械破碎施工并未约定工程单价，且由于双方在无合同约定部分通过机械破碎施工部分，以每立方33元的价格支付工程款并已履行，一审判决据此以已履行部分计算的价格认定机械破碎施工的工程价款并无不当。由于双方当事人约定的静态爆破施工并未实际实施，该事实双方在一审庭审中均予确认，因此该认定并未涉及双方约定静态爆破施工的工程单价约定的变更。开源公司主张以静态爆破施工的工程单价计算变更为机械破碎施工后的工程款，因无合同约定，本院不予支持。诉讼中，开源公司主张以04定额认定机械破碎施工价格，但双方对此并无约定；开源公司主张以案外人太平洋建设集团公司与发包方的结算报告计价，但该结算报告并非本案开源公司与昊洋公司之间进行，根据合同相对性，在昊洋公司否认的情况下，该结算报告不能作为本案双方当事人的结算依据。二审庭审中，开源公司还主张转堆费用，但并未提供证实双方对此有过约定，故其主张本院亦不予支持。

关于问题二，根据《三都县大河在道路基开挖爆破施工施工合同书》约定，山体爆破为每立方9.5元，沟槽每立方25元，一审判决认定山体零星爆破以每立方9.5元的单价计算并无不当。根据一审卷47页，附有施工方谢洪才签名确认的《爆破分包工程量明细（谢洪才）》内载的数据，山体零星爆破仅载有方量，并未如开源公司上诉主张的备注栏标注为“小枪”事项。故对开源公司主张以每立方25元计算三体零星爆破的工程款，因与双方合同约定不符，本院不予支持。

关于问题三，一审判决认定工程于2018年年初交付使用，根据双方合同关于剩余工程款在爆破工程完工通过验收后半年内付清的约定，由于双方均未举证证明爆破工程通过验收的时间节点，故一审判决以2018年初向后顺推半年，以2018年6月30日的次日认定为利息起算时间，符合双方的合同约定。故对开源公司主张以2018年1月1日开始计算欠付工程款利息，本院不予支持。

综上所述，开源公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费54982元，由贵州开源爆破工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘国红

审判员　　倪　安

审判员　　袁丽娟

二〇二〇年十一月四日

法官助理裘文昕

书记员齐雯