贵州开源爆破工程有限公司、贵州众鑫杨乡村农旅发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

贵州省纳雍县人民法院

民 事 判 决 书

（2022）黔0525民初335号

原告：贵州开源爆破工程有限公司，住所地贵州省清镇市云岭东路，统一社会信用代码：91520181741104923Q。

法定代表人：陈焰峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：张顶洋，该公司员工。

委托诉讼代理人（特别授权）：梁军，贵州贵龙律师事务所律师，执业证号××。

被告：贵州众鑫杨乡村农旅发展有限公司，住所地贵州省毕节市纳雍县雍熙街道恒达小区南四栋1-6-3号，统一社会信用代码：91520525MA6H3DU14E。

法定代表人：龙训元，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：胡艳秋，公司员工。

被告：贵州万鑫集团投资有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区世纪城X组团1单元8层1号，统一社会信用代码：91520100055026224G。

法定代表人：杨祥，该公司执行董事。

原告贵州开源爆破工程有限公司（以下简称:开源爆破公司）与被告贵州众鑫杨乡村农旅发展有限公司（以下简称:众鑫杨公司）、贵州万鑫集团投资有限公司（以下简称：万鑫集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月20日立案后，依法适用简易程序，于同年3月10日公开开庭进行了审理，原告开源爆破公司的委托诉讼代理人张顶洋、梁军，被告众鑫杨公司的委托诉讼代理人胡艳秋到庭参加了诉讼，被告万鑫集团经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

开源爆破公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除我公司与众鑫杨公司签订的《纳雍县张家湾镇普洒地质灾害治理及复垦工程施工合同书》及两份《补充协议》和《银行账户共管协议》；2.判令众鑫杨公司返还我公司缴纳的诚意金200万元和诚意金占用费及律师费，诚意金占用费以200万元为基数按年利率10%计算从2020年1月1日起至全部款项清偿完毕之日止，截至2021年10月1日诚意金占用费暂计35万元，律师费3万元，暂计238万元；3.判令万鑫集团对上述第2项债务承担连带责任；4.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2018年12月30日，我公司与众鑫杨公司签订《纳雍县张家湾镇普洒地质灾害治理及复垦工程施工合同书》（以下简称“施工合同”）及《纳雍县张家湾镇普洒地质灾害治理及复垦工程施工合同书之补充协议》（以下简称“补充协议”），《施工合同》约定了诚意金的缴纳及退还、双方权利及义务，《补充协议》就诚意金退还及工程款结算方式做了补充约定。2019年6月10日，开源爆破公司与众鑫杨公司签订《银行账户共管协议》，协议约定：“双方共同以众鑫杨公司的名义在贵阳农商银行白云支行处开设共管账户，账户名称为：贵州众鑫杨乡村农旅发展有限公司，账号为：8200××××1526。”2019年5月28日，开源爆破公司与众鑫集团签订了《保证协议》，约定万鑫集团对开源爆破公司与众鑫杨公司所签的《施工合同书》中约定的诚意金及诚意金占用费承担连带保证责任。2019年12月经协商，开源爆破公司与众鑫杨公司签订了《补充协议（二）》，约定：“由于众鑫杨公司办理合法开工手续延迟的原因，在本协议签订后三日内将共管账户中开源爆破公司已经支付的诚意金中的八百万元暂时退回开源爆破公司账户”。现剩余200万元诚意金尚未退还，协商无果后，诉至人民法院。

众鑫杨公司辩称，我公司认为该《施工合同》仍然具备履行的可能性，该项目仍然在推进中，原告坚持解除合同我方也予以认可。但我方认为双方约定诚意金是履约保证金，双方共同管理该诚意金账户，每一笔诚意金均是经原告同意后使用于该项目推进上，不存在占用诚意金的情况，不应当支付资金占用费。另，双方约定的是缴纳诚意金2，000万元，原告并未完全履行义务，即便有资金占用费也应当从原告认为该项目无法进行而诉至法院的时间计算。因原告未完全履行义务，本案诉讼费等应当由原告承担。

被告万鑫集团未作答辩。

本院经审理认定事实如下：2018年12月30日原告开源爆破公司与被告众鑫杨公司签订《纳雍县张家湾镇普洒地质灾害治理及复垦工程施工合同书》及《纳雍县张家湾镇普洒地质灾害治理及复垦工程施工合同书之补充协议》，《施工合同》约定：纳雍县张家湾镇普洒地质灾害治理及复垦工程由开源爆破公司施工，在众鑫杨公司提供县政府及相关部门同意开工的相关文件时，开源爆破公司向众鑫杨公司提供1500万元诚意金，开源爆破公司进场施工后，工程施工前再缴纳诚意金500万元；开源爆破公司缴足诚意金2000万元时合同正式生效；若违约，守约方可向违约方要求经济赔偿。《补充协议》约定：若开源爆破公司缴足2000万元诚意金之日起三个月内，因众鑫杨公司原因导致开源爆破公司无法进场施工或不能履行合同的，众鑫杨公司应当自三个月期满之日起返还开源爆破公司已缴纳的2000万元诚意金，若不能如期返还，上述诚意金占用费以2000万元为基数按年利率10%计算，占用时间从应当返还之日起至诚意金本息返还完毕之日止。2019年5月28日，开源爆破公司与被告万鑫集团签订了《保证协议》，万鑫集团召开董事会、股东会决议同意万鑫集团为案涉款项向开源爆破公司提供连带保证责任。保证协议约定：保证范围指开源爆破公司与众鑫杨公司所签《施工合同》约定的诚意金债权及资金占用费（按年利率10%计息，计算时间从众鑫杨公司未按时间向开源爆破公司返还诚意金之日起至本息返还完毕为止）、违约金、损害赔偿金和事项债权的费用（包括诉讼费、仲裁费、保全费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、律师费等）；保证期间自主债务履行期届满之日起三年。上述合同签订后，开源爆破公司于2019年6月5日、6月6日两次通过贵州乌当农村商业银行股份有限公司诚信支行向众鑫杨公司转账支付共1000万元诚意金。同年6月10日，开源爆破公司与众鑫杨公司签订《银行账户共管协议》，协议约定：“双方共同以众鑫杨公司的名义在贵阳农商银行白云支行处开设共管账户，账户名称为：贵州众鑫杨乡村农旅发展有限公司，账号为：8200××××1526。后因众鑫杨公司办理合法开工手续延迟原因，双方于2019年12月签订《纳雍县张家湾镇普洒地质灾害治理及复垦工程施工合同书之补充协议（二）》，约定众鑫杨公司在该补充协议签订后3日内，将共管账户中开源爆破公司已支付的诚意金中的800万元暂时退回。协议签订后众鑫杨公司通过银行转账向开源爆破公司退还诚意金800万元。因至今未能进场施工，原告诉至本院。

本案争议的焦点是：1、双方签订的《施工合同》、《补充协议》、《补充协议二》、《银行账户共管协议》是否应当解除；2、诚意金是否应当返还，资金占用费、律师费等如何支付；3、万鑫集团对该债务是否应当承担连带责任。

本院认为，对原告开源爆破公司向被告众鑫杨公司支付诚意金1,000万元，后众鑫杨公司向其退回800万元双方均无异议，本院予以确认。关于合同应否解除的问题。双方签订的《施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，该合同中约定了生效条件，即第二条第3点第(1)项“甲方（众鑫杨公司）为乙方（开源爆破公司）提供该工程有关合法手续，双方签订合同。甲方为乙方提供县政府及有关部门同意纳雍县张家湾镇普洒地质灾害治理及复垦工程开工的相关文件，乙方即为该项目提供壹仟伍佰万元的诚意金，通过乙方对公账户转入甲方对公账户。乙方进场后工程施工前再缴纳诚意金伍佰万元转入甲方账户，缴足共计诚意金贰仟万元整本合同正式生效。”因开源爆破公司未向众鑫杨公司缴足2，000万元诚意金，双方约定的条件未成就，故双方签订的《施工合同》成立但未生效。成立的合同对任何一方合同当事人均具约束力,成立未生效合同若不存在解除问题,符合法定或者约定解除条件的合同,在较长时间会一直对合同当事人处于约束状态,对无辜当事人明显不公。故成立未生效合同仍然存在解除问题。庭审中，双方一致同意解除合同，不违反法律规定，本院予以确认。故双方签订的《施工合同》及《补充协议》、《补充协议（二）》、《银行账户共管协议》应予以解除。

关于诚意金、资金占用费、律师费应否支付的问题。双方在《施工合同》中约定，纳雍县张家湾镇普洒地质灾害治理及复垦工程由原告施工，在众鑫杨公司提供县政府及相关部门同意开工的相关文件，原告向众鑫杨公司提供1，500万元诚意金，原告进场施工后，工程施工前再缴纳诚意金500万元，原告缴足诚意金2，000万元时合同正式生效。该条款未约定不能提供开工文件及不能提供1，500万元诚意金的违约责任。《补充协议》中约定：“若自乙方缴足贰仟万（2，000万）诚意金之日起三个月内，因以下任一原因导致乙方无法进场施工或不能履行合同的，甲方应自三个月期满之日起返还乙方已缴纳的2，000万诚意金，如甲方不能如期返还，上述诚意金占用费以2，000万为基数按年利率10%计算，占用时间从应返还之日起至诚意金本为止。”该条款是指合同生效后众鑫杨公司未履行义务的违约责任，因合同并未生效，该条款不能约束双方当事人。故原告主张的未返还的诚意金200万元按该条款约定以年利率10%计算支付资金占用费，本院不予支持。鉴于众鑫杨公司迟迟不返还原告诚意金客观上给原告造成了资金占用期间利息损失，本院按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率自主张权利之日起计算资金占用费。

关于万鑫集团是否应当承担连带责任的问题。万鑫集团经股东会、董事会决议后与开源爆破公司签订了《保证协议》，协议约定万鑫集团对众鑫杨公司向开源爆破公司返还的诚意金及资金占用费、违约金、律师费等承担连带保证责任，该保证合同一经签订即发生法律效力，但保证合同属于从合同，主合同即《施工合同》中原告与众鑫杨公司未对律师费等进行明确约定，该保证合同作为从合同关于律师费的约定效力不及于主合同，故原告主张由众鑫杨公司承担因本案支出的律师费本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第九十四条第（三）项、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：

一、解除贵州开源爆破工程有限公司与贵州众鑫杨乡村农旅发展有限公司签订的《纳雍县张家湾镇普洒地质灾害治理及复垦工程施工合同书》、《纳雍县张家湾镇普洒地质灾害治理及复垦工程施工合同书之补充协议》、《纳雍县张家湾镇普洒地质灾害治理及复垦工程施工合同书之补充协议（二）》、《银行账户共管协议》；

二、贵州众鑫杨乡村农旅发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还贵州开源爆破工程有限公司诚意金200万元，并支付资金占用期间的利息（利息以200万元为基数自2022年1月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至返还完毕之日止）；贵州万鑫集团投资有限公司对上述款项承担连带返还责任；

三、驳回贵州开源爆破工程有限公司其他诉讼请求；

案件受理费25，840元，减半收取12，920元，保全费5，000元，由贵州众鑫杨乡村农旅发展有限公司负担16，400元，贵州开源爆破工程有限公司1，520元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。

审判员　　吴咏梅

二〇二二年三月十日

书记员　　葛　璐