某某、贵州开源爆破工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔01民终9729号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年4月10日出生，汉族，住贵州省。

被上诉人（原审被告）：贵州开源爆破工程有限公司，住所地贵州省清镇市红枫湖镇红枫路。

法定代表人：张宝亮，该公司董事长。

委托诉讼的代理人：梁军，贵州贵龙律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人贵州开源爆破工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初2871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初2871号民事判决书，依法改判；2、依法判决贵州开源爆破工程有限公司承担。事实与理由：一、在贵州开源爆破工程有限公司提供的考勤表中请假天数是正确的，而***请假是扣出了相应的工资待遇的。所发的工资能体现出来。这个考勤表只能说明***请假天数而不是休息天数；二、在贵州开源爆破工程有限公司提供的《旁站监理记录》是不全面的，也是不真实的。因为这个记录只记录了机场正常工作日上班的记录，并非全部记录。假期上班记录，其它工地上班记录都不能体现。因为《旁站监理记录》未记录节假日和一些特殊上班的情况。（如其它工地的工作，如遇特殊情况下临时取消爆破任务的），其中2018年中秋节放假日为（9月22日，23日，24日）2018年国庆节放假日为（10月1日，2日，3日，4日，5日，6日，7日）2019年元旦节放假日为（2018年12月30日，31日和2019年1月1日），2019年清明节放假日为（4月5日，6日，7日）2019年五一节放假日为（5月1日，2日，3日，4日，）在些节假日间均有上班。所以《旁站监理记录》不能证明***的上班时间。综上所述，***认为，根据我国《民事诉讼法》有关规定，***认为一审系属认定事实不清。请求依法改判：一，贵州开源爆破工程有限公司向***支付2018年8月14日至2019年7月13日法定节假日工资10546.85元和周末加班费20380.54元；二，本案一审、二审诉讼费依法由贵州开源爆破工程有限公司承担。

贵州开源爆破工程有限公司辩称，贵州开源爆破工程有限公司实行以年为周期，综合计算综合工时制，法定节日，公司未爆破施工作业，***不存在法定节假日加班的事实，所以无需支付加班费，故应当驳回***的上诉请求，维持原判。***没有针对经济补偿金上诉，因此贵州开源爆破工程有限公司也认为一审认定事实清楚，予以维持。

***向一审法院起诉请求：一、判令贵州开源爆破工程有限公司向***支付解除劳动合同经济补偿金29103.35元；二、判令贵州开源爆破工程有限公司向***支付2018年8月14至2019年7月13法定日节假日10546.85元和周末加班费共计20380.54元。本案诉讼费由贵州开源爆破工程有限公司承担。

一审法院认定事实：2002年8月1日，贵州开源爆破工程有限公司注册登记成立。是贵州盘江化工厂（2012年7月3日经贵州省能源局以黔能源办〔2012〕195号批复改制为国有独资“贵州盘江化工有限公司”）持股93%的国有控股有限责任公司。经营范围包含“爆破作业一级资质，爆破工程设计施工、安全评估、安全监理，爆破与拆除工程专业承包；矿山工程施工总承包贰级；土石方工程；基础工程施工；非民用爆炸物品类爆破相关器材的经营；道路危险货物运输、机械设备租赁”等。2008年10月13日，贵州省劳动和社会保障厅作出黔劳社厅函〔2008〕267号批复，同意贵州省煤炭管理局呈报的黔煤人字〔2008〕899号《关于贵州盘江化工厂部分岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的请示》。2017年1月6日，贵州盘江化工集团工会经会议审议，通过了《贵州盘江化工（集团）有限公司部分岗位继续实行特殊工时工作制》的方案。贵州开源爆破工程有限公司承接贵阳龙洞堡机场三期扩建工程项目（含一标、三标、六标、七标）施工。2018年1月2日，贵州开源爆破工程有限公司（甲方）与***（乙方）签订了《劳动合同》。该合同约定了下列主要内容：“一、合同期限。甲乙双方选择以完成一定工作任务为期限确定本合同期限，自2018年12月27日起至龙洞堡机场项目部任务完成时止即行终结。二、岗位。乙方从事爆破作业岗位（工种）工作，担任爆破员职务，工作地点龙洞堡机场项目部。三、工作时间和休息时间。甲方实行每天工作8小时，每周工作40小时标准工时制度，不能实行标准工时制度的，经劳动保障部门审批同意后，可以实行综合计算工时制或不定时工作制。因工作需要乙方加班或延长工作时间的，甲方应依法支付乙方加班工资或安排补休。乙方依法享受国家规定的法定假期。四、劳动报酬。（每月工资标准未具体约定）甲方支付乙方的工资不得低于当地最低工资标准。七、合同的履行、变更、解除、终止。按照《劳动合同法》第三章和第四章的规定执行”之后贵州开源爆破工程有限公司按月向***发放了劳动报酬。2018年7月1日起同年8月12日，贵州开源爆破工程有限公司前述工程除一标、六标有零星施工外，处于未施工休假状态。2019年11月28日，***书面向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决贵州开源爆破工程有限公司向***支付：1．解除劳动合同经济补偿29103.35元；2.2018年8月14日至2019年7月13日周末加班工资20380.54元；3.2018年8月14日至2019年7月13日法定节假日加班工资10546.85元。该申请于2020年1月15日立案。2020年4月20日，贵阳市劳动人事争议仲裁委员会作出筑劳人仲裁终字〔2020〕第118-1号裁决书，裁决驳回***的仲裁申请。在起诉期限内，***诉至法院提出了前述诉讼请求。一、关于***与被告解除劳动关系的争议。1．***提供了贵州道卫律师事务所律师季红光、落款为2019年8月26日、致贵州开源爆破工程有限公司的律师函一份，主要内容为“接受***等委托，因贵司长时间安排***等加班不支付加班工资等为由。自即日起解除与贵司劳动合同关系，请贵司支付委托人加班工资、经济补偿金”等。同时提交了顺丰速递运单号“262623521875”证明收件人为贵州开源爆破工程有限公司、地址贵阳市红枫湖镇红枫街、电话0851-855×****顺风速运单复印件1份，主张已通过顺丰快递邮寄了律师函给贵州开源爆破工程有限公司。贵州开源爆破工程有限公司质证认为没有收到过。邮寄单上只有收件人和寄件人，没有具体的文件名称，不清楚具体是什么东西。经核实，***提供的顺风快递单复印件上收件人没有写完贵州开源爆破工程有限公司的地址全称，遗漏了“清镇市”三字；确无邮寄材料标示，仅有“当前最新预估送达时间：2019年8月27日12：00”内容，无邮件已经签收的内容。2．***提交、清镇市社会保险事业局出具的《社会保险参保缴费证明证明》载明，参保单位为贵州开源爆破工程有限公司、姓名***的社会保险缴至2020年1月。二、关于***提出2018年8月14日至2019年7月13日法定节假日工资8872.9元和周末加班费共计15286.9元的主张，双方当事人的举证情况请求：1．***提供了2018年8月14日至2019年6月13日的考勤表8份8页（重复件1份1页）及自制“加班工资明细”1份2页，用以证明上列主张。贵州开源爆破工程有限公司质证认为在11个月的时间中周末是哪天加班，加了多长时间不明确，法定节日每个时间的加班时间的时点时长也不明确。***未制作提交具体加班日及计算明细清单供核对查对。2．开源爆破公司提供了下列证据：⑴考勤表11份11页，用以证明2018年8月14日至2019年8月13日期间***请假30日。***无异议。⑵项目施工监理方浙江省高能爆破工程有限公司制作的《旁站监理记录》392份784页，每份均有爆破员、安全员、爆破工程技术人员、安全负责人和旁站监理人员签字。证明2018年8月14日至2019年8月13日期间除法定节假日外，共有93天未施工，其中2018年8月14日至2019年8月13日期间除法定公休假日外共有39天未施工。⑶贵州省公安厅机场公安局治安支队于2018年3月5日作出的民爆管理通知书，要求贵州开源爆破工程有限公司“起爆尽可能控制在当日13：00前完成，原则上起爆时间不超过当日15：00、施工时间可能超过15：00情况时，项目负责人必须当日2：30向我队做出情况说明，现场安保人员检查确保安全，经我队允许后方可继续施工”。经质证，***对上列三项证据均未提出实质异议，未提交自己节假日具体加班的证据用于反驳被告。另查明，庭审中，***主张于2019年8月26日解除了与贵州开源爆破工程有限公司的劳动合同，自述于2019年9月13日领到2018年8月份的工资。一审法院认为，本案的争议焦点，一是***主张贵州开源爆破工程有限公司欠付***法定节假日和周末加班工资的事实是否成立、请求应否支持；二是对***主张贵州开源爆破工程有限公司是否支付***解除劳动合同的经济补偿金。关于焦点一，对***主张判令贵州开源爆破工程有限公司支付***法定节假日和周末加班工资的诉讼请求，不予支持。首先，***提供的证据不足以证明其主张的加班事实；其次，贵州开源爆破工程有限公司除提供证据证明法定节假日未施工外，经统计***请假期间和未施工休假期间为132日，折算整个工作期间低于8时／日，40时／周的法定工作时间；第三，贵州开源爆破工程有限公司作为国有独资“贵州盘江化工有限公司”下属子公司，属于经贵州省劳动和社会保障厅批复的实行不定时工作制和综合计算工时工作制的单位；第四，贵州开源爆破工程有限公司针对***提出的法定节假日加班主张，提交了第三方出具的《旁站监理记录》证明法定节假日并未加班，***未提供证据加以反驳并证明其主张成立。关于焦点二，对***主张判令贵州开源爆破工程有限公司支付解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求，不予支持。首先，双方签订的劳动合同第七条约定解除劳动合同按《中华人民共和国劳动合同法》第三章和第四章的规定执行。该法第三十七条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。……”。本案中，***主张以发函件日期即于2019年8月26日双方已解除劳动合同，与约定（法定）的解除方式不相符。其次，本案经查贵州开源爆破工程有限公司在履行劳动合同中并无违反劳动合同法规定的相关情形下，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条未将***作为劳动者依据该法第三十七条规定行使劳动合同解除权，列为用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。第三，在***申请仲裁后，贵州开源爆破工程有限公司作为用人单位仍将***的社会保险交至2020年1月，说明贵州开源爆破工程有限公司并未与***就解除双方劳动合同协商一致。第四，经济补偿金是在劳动者无过错、用人单位解除和劳动者的劳动合同时，依照法律规定按照一定标准向劳动者支付的补偿。目的之一是用于限制用人单位随意解除与劳动者的劳动合同，有助于保护劳动者的权益和维护社会稳定。在劳动者行使单方劳动合同解除权、用人单位无过错的情形下，支持劳动者主张的经济补偿金无法律依据。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第三十七条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。本案案件受理费5元，判未收取。

二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于经济补偿金问题，因当事人双方未就该问题不服提出上诉，视为认可原判该问题的处理，故本院予以维持。关于法定节假日和周末加班工资的问题。***为证明其主张在诉讼中提交2018年8月14日至2019年6月13日的考勤表及自制“加班工资明细”。但贵州开源爆破工程有限公司对此不予认可，同时贵州开源爆破工程有限公司在诉讼中为证明***不存在加班的事实，向法院提交2018年8月14日至2019年8月13日期间的考勤表、项目施工监理方浙江省高能爆破工程有限公司制作的2018年8月14日至2019年8月13日期间《旁站监理记录》、贵州省公安厅机场公安局治安支队于2018年3月5日作出的民爆管理通知书，上述证据能够证明***请假期间和未施工休假期间为132日，折算整个工作期间***工作时间低于8时/日，40时/周的法定工作时间以及***在法定节假日未加班的事实。虽然***在二审中主张考勤表只能说明***请假天数而不是休息天数，以及《旁站监理记录》是不全面的，也是不真实的，但其并未在二审中提交证据予以反驳。因2008年10月13日，贵州省劳动和社会保障厅作出黔劳社厅函〔2008〕267号批复，同意贵州省煤炭管理局呈报的黔煤人字〔2008〕899号《关于贵州盘江化工厂部分岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的请示》以及2017年1月6日，贵州盘江化工集团工会经会议审议，通过了《贵州盘江化工（集团）有限公司部分岗位继续实行特殊工时工作制》的方案，贵州开源爆破工程有限公司作为贵州盘江化工有限公司下属子公司，属于经贵州省劳动和社会保障厅批复的实行不定时工作制和综合计算工时工作制的单位。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”、《工资支付暂行规定》第十三条“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的１５０％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的２００％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的３００％支付劳动者工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的１５０％、２００％、３００％支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，因***提供的证据不足以证明其主张的加班事实，原判对其主张的法定节假日和周末加班工资的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审未案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　邱兴权

审判员　　李　蓉

审判员　　李婷婷

二〇二一年十一月四日

书记员　　张　勇