上诉人某某与被上诉人南宁市古得制冷设备工程有限公司、原审被告百色壮乡河谷农业科技有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案二审民事判决书

广西壮族自治区百色市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）百中民一终字第1045号

上诉人（原审原告）***，农民。

委托代理人陆国政，百色市法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）南宁市古得制冷设备工程有限公司，所在地南宁市良庆区金象三区西平五路14号。

法定代表人赵杰，该公司总经理。

委托代理人王少君，广西建开律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。

原审被告百色壮乡河谷农业科技有限公司，所在地：田阳县百育镇七联村（田阳果菜配送中心内）。

法定代表人陈迪山，该公司总经理。

委托代理人黄新贵，广西中名律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。

上诉人***因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服田阳县人民法院（2014）阳民一初字第161号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***与南宁市古得制冷设备工程有限公司、百色壮乡河谷农业科技有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，田阳县人民法院审理查明，被告制冷公司系有合法营业执照的企业法人，其经营范围是销售制冷设备、制冷铺材；机电设备设计、安装及维护（凭有效资质证经营）；制冷工程设计、安装及维护（特种设备的安装与维修除外），食品生产工艺的设计和咨询。被告壮乡河谷公司经营范围是农产品加工，销售、批发等。2012年11月3日被告制冷公司（乙方）与被告壮乡河谷公司（甲方）签订了《工程合同书》，双方约定各自的负责范围，其中被告制冷公司负责范围有：1、合法生效后，根据甲方提供基础资料完成该工程的总体设计。并报甲方认可；2、提供该工程所需的各种材料及报价；3、由乙方原因造成的安全事故由乙方承担。2013年1月15日被告制冷公司雇佣没有任何资质证的原告及卢伟杰、陆东华、黄东学等人到被告壮乡河谷公司所在的公司内进行工作，具体工作是协助拼装冷库及附件和冷库钻孔打钉等内容，同时施工现场由被告制冷公司的一名单位职工负责现场施工。双方口头约定按天支付工资，由被告制冷公司支付给原告等人每人每天120元的工资报酬。2013年1月26日下午3时，原告在被告制冷公司提供的活动架子上作业时不慎从约4米高的架子上跌落受伤。当日原告到田阳县人民医院住院治疗，诊断为：1、右桡尺骨骨折并右腕关节脱位；2、左桡骨骨折；3、右前臂及颜面部软组织挫裂伤。1月29日应原告的要求田阳县人民医院予原告出院，出院医嘱：1、建议继续住院治疗及手术治疗；2、注意休息，加强营养，低脂饮食，建议休息叁个月；3、持续使用石膏托外固定患肢至少壹个月；4、定期每月门诊复查照片；5、不适随诊。原告住院治疗期间共花费医药费3727.8元（被告制冷公司已垫付）。当日原告到右江民族医学院附属医院继续住院治疗，诊断为：右桡骨远端粉碎性骨折、左桡骨远端粉碎性骨折、右尺骨茎突骨折。3月9日原告病情平稳出院，住院期间花费医疗费共计24713.24元（被告制冷公司已垫付）。2013年4月22日、7月17日原告先后到右江医学院复查，同年9月3日住院手术治疗，共花费医药费计616.80元。2013年10月8日原告到右江司法鉴定中心作伤残等级鉴定，支付司法鉴定费700元。2014年2月27日，原告向法院起诉，请求两被告依照2013年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的计算标准，连带赔偿其各项经济损失142696.13元。其中：（1）医疗费612.8元；（2）误工费29254.98元；（3）护理费2566.35元；（4）交通费1000元；（5）伙食补助费1800元；（6）营养费3040元；（7）残疾赔偿金48064元；（8）被抚养人生活费53658元；（9）鉴定费700元；（10）精神抚慰金2000元。

另查明，右江司法鉴定中心鉴定人韦某、罗某的《司法鉴定人执业证》的领证日期为2008年5月27日，该证自当日起五年内有效。2013年10月9日，该鉴定中心对原告进行伤残等级评定，同月30日作出（2013）临鉴字第356号鉴定意见书，鉴定人为韦某、罗某、林栩。2014年4月1日，自该鉴定书作出之后，经广西壮族自治区司法厅审批决定，准予韦某、罗某等11人原执业类别延续登记，延续登记证有效期至2019年4月1日。鉴定人罗某、韦某新的《司法鉴定人执业证》颁证日期为2014年4月1日，自颁发之日起五年内有效。

一审法院认为，认定是否存在雇佣关系，主要从提供劳务者在谁的控制、监督或支配下，由谁支付相应的劳务报酬等方面进行分析，本案未提供相应的书面合同，故应根据工作者的陈述及具体行为确定相应的民事法律关系。被告制冷公司与被告壮乡河谷公司签订了《工程合同书》后，雇佣没有任何资质证的原告等人进场进行高危作业施工，由被告制冷公司向原告等人提供劳动工具并对施工者的工作进行监督，同时支付原告等人的工资报酬，故本案中被告制冷公司与原告之间的关系应认定为雇佣关系。原告要求被告制冷公司承担雇主赔偿责任，予以准许。被告制冷公司认为存在承揽关系，但未能提供证据加以证明，不予认定。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应当根据各自的过错承担相应的责任。本案中，被告制冷公司为接受劳务一方支付劳动报酬，原告作为提供劳务一方为被告制冷公司做拼装库板及附件和冷库钻孔打钉等，双方形成劳务关系。被告制冷公司提供活动架子由原告在该活动架子上进行施工工作。在高危施工过程中，原告作为完全民事行为能力人对自身安全疏于注意，且在未确保自身已完全安全的情况下，在高活动架子上进行作业，导致从高架上坠落受伤事故的发生，应认定其自身存在重大过失，对其自身受伤应承担主要责任。被告制冷公司在事故发生过程中虽然不存在明显或重大过失，但其雇佣没有任何资质证的原告等人到场进行高危施工作业，在施工者施工过程中本应做好安全管理，并承担较高的安全注意义务，因其未提供充分有力的证据证明其雇佣了有资质证的人员从事高危作业且已做到安全防范措施告知义务，其行为存在过错，对原告的损害也应承担相应的赔偿责任。根据本案实际，结合各当事人对事故引发的行为作用、原因以及各自过错程度，酌定由原告自行承担60%的责任，被告制冷公司承担40%的责任。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件实用法律若干问题的解释》，参照2013年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的规定，对原告提出合理合法的部分，予以支持，无证据和法律依据的部分，不予以支持。原告因人身损害所产生的各项损失经核定为：

1、医疗费：以医疗单位出具的医疗发票为准为616.8元，原告只请求医疗费612.8元，予以照准；

2、误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。由于原告未举证证明其收入状况，故其误工参照2013年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中农、林、牧、渔业人员年平均收入20534元标准计算为宜，被告对原告的误工天数无异议，予以照准，即误工费应为15414.56元（20534元／年÷365天×274天），原告要求赔偿的误工费为29254.98元过高，过高部分不予支持；

3、护理费：根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。因原告未能提供充分证据需要护工护理，对该请求不予支持；

4、交通费：根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案中，根据原告住院及复诊的情况，其主张交通费1000元属过高，酌定确认合理范围为300元；

5、住院伙食补助费：可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告共住院43天，参照广西一般工作人员的出差伙食补助40元／天的标准计算，住院伙食补助费为1720元（43天×40元／天）。原告要求赔偿的住院伙食补助费为1800元过高，过高部分不予支持；

6、营养费：根据医院开具的疾病证明书中载明原告需加强营养，根据原告受伤住院治疗的实际情况，确认住院伙食补助费为1720元（40元／日×43日），原告要求赔偿伙食补助费1800元过高，过高部分不予支持；

7、残疾赔偿金：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案中，为原告进行司法鉴定的鉴定人罗某、韦某不在其所持《司法鉴定人执业证》有效期内执业，其所作出的（2013）临鉴字第356号《右江司法鉴定中心司法鉴定意见书》无效。因而原告未能提供充分有力的证据证明其受害构成伤残，对该项请求不予以支持；

8、被抚养人生活费：原告未能提供充分有力的证据加以证明，对该项请求不予以支持；

9、鉴定费：原告主张鉴定费700元，并提供了相应的鉴定费发票，对此予以确认；

10、精神损害抚慰金：根据本案事故导致原告受伤的实际情况，确给原告造成了较严重的精神痛苦，原告主张精神损害抚慰金为2000元，对此予以确认。

综上，原告因事故造成的各项损失为：医疗费612.8元、误工费15414.56元、交通费300元、住院伙食补助费1720元、营养费1720元、鉴定费700元、精神损害抚慰金2000元，共计22467.36元。由被告制冷公司承担40%的赔偿责任，即8986.94元；原告自行承担60%的赔偿责任，即13480.41元。本案中，被告壮乡河谷公司与被告制冷公司已签订工程合同明确约定了双方的责任范围，原告未提供任何充分有力的证据证明被告壮乡河谷公司与本案存在关联性，且被告壮乡河谷公司在本事故中没有实施侵权行为及存在过错行为，故原告要求被告壮乡河谷公司承担连带赔偿责任没有事实及法律依据，依法不予支持。被告制冷公司提出没有对原告实施任何侵权行为，对原告的受伤没有过错，不应当承担民事责任的辩解，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华共和国民事诉讼法》第六十四条及参照2013年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的规定，判决：一、被告南宁市古得制冷设备工程有限公司赔偿原告***各项经济损失8986.94元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费3153元（原告已预交），由原告***负担1891元，被告南宁市古得制冷设备工程有限公司负担1262元。

一审判决后，***不服，在法定期间内向本院提起上诉称，一、因本起事故南宁市古得制冷设备工程有限公司给上诉人造成损害，百色壮乡河谷农业科技有限公司作为受益人，根据公平原则应承担相应的赔偿责任，并互负连带赔偿责任。事实上，被上诉人雇佣上诉人到其工地做工，没有提供安全保障措施，造成上诉人从4米高的架子跌落下来，被上诉人应承担全部过错责任。一审判决上诉人承担60%的责任，被上诉人承担40%的责任属于认定事实错误。二、上诉人在一审提交的（2013）临鉴字第356号《右江司法鉴定中心司法鉴定意见书》认定上诉人的伤残等级为7级，而一审法院错误认定该鉴定无效。造成上诉人残疾赔偿金48064元，被抚养人生活费35685元，护理费2566.35元，误工费13840.42元，得不到赔偿。上诉人住院期间根本不能自理，而一审没有认定护理费与事实不符。一审没有综合全案证据，导致错误判决。请求二审撤销一审判决，改判两被上诉人共同赔偿上诉人经济损失142696.13元。

南宁市古得制冷设备工程有限公司答辩称，要求驳回上诉人的全部上诉请求。

百色壮乡河谷农业科技有限公司答辩称，一审判决正确，请求二审驳回上诉人的上诉，维持原判。

二审期间***提供的证据有：1、右江司法鉴定中心（2014）临鉴字第342号司法鉴定意见书，证明***的伤残等级为7级；2、余诗彤出生的医学证明，证实余诗彤是***的小孩，由***抚养；3、结婚证，证明***与黄珍梅结婚的事实；4、户口簿，证明***在田阳落户，有父母、小孩等三个被抚养人。

南宁市古得制冷设备工程有限公司质证认为，1、右江司法鉴定中心（2014）临鉴字第342号司法鉴定意见书是上诉人在一审审结后自行委托的鉴定，不是新证据，法院不应当采信。2、对出生证明、结婚证的真实性没有异议，但对关联性有异议，结婚日期是2010年3月19日，同年4月孩子出生，不知道他们之间的关系。3、对户口簿的真实性没有异议，但并没有证明***落户，且岳父母不是被抚养人。

百色壮乡河谷农业科技有限公司不发表质证意见。

二审查明的案件事实与一审查明的一致。

本院认为，本案的争议焦点为，1、百色壮乡河谷农业科技有限公司是否应承担赔偿责任；2、一审判决的责任划分是否公平合理；3、（2013）临鉴字第356号《右江司法鉴定中心司法鉴定意见书》是否有效。

关于百色壮乡河谷农业科技有限公司是否应承担赔偿责任的问题。本案中，南宁市古得制冷设备工程有限公司与百色壮乡河谷农业科技有限公司签订了《工程合同书》约定，百色壮乡河谷农业科技有限公司将其公司在田阳县百育镇果蔬配送中心的制冷工程（包括工程设备、运输、安装调试等）采用总包干的方式由南宁市古得制冷设备工程有限公司负责施工建设。南宁市古得制冷设备工程有限公司是有合法营业执照的企业法人，其经营范围是销售制冷设备、制冷铺材；机电设备设计、安装及维护；制冷工程设计、安装及维护，食品生产工艺的设计和咨询。因此，南宁市古得制冷设备工程有限公司承建百色壮乡河谷农业科技有限公司果蔬配送中心的制冷工程是有资质的。百色壮乡河谷农业科技有限公司将制冷工程发包给由南宁市古得制冷设备工程有限公司负责施工建设没有过错。上诉人请求百色壮乡河谷农业科技有限公司承担赔偿责任没有事实和法律依据，其的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于一审判决的责任划分是否公平合理的问题。上诉人是受雇于南宁市古得制冷设备工程有限公司期间受到人身损害的。双方之间是基于劳务合同而产生的雇佣关系。即上诉人向南宁市古得制冷设备工程有限公司提供劳务，南宁市古得制冷设备工程有限公司向上诉人支付劳动报酬的权利义务关系。对于该事故的发生，上诉人主张是因南宁市古得制冷设备工程有限公司提供的活动架子滑轮散架造成滑轮飞出，致使上诉人从活动架子上跌落，但南宁市古得制冷设备工程有限公司否认活动架子滑轮散架造成滑轮飞出的事实。上诉人提供的证人证言虽然证实活动架子滑轮散架造成滑轮飞出的事实，而南宁市古得制冷设备工程有限公司提供的证人证言证实没有发现活动架子滑轮散的事实，但双方的证人都某是目睹事故发生的在场见证人。因此，对活动架子是否有滑轮散架造成滑轮飞出的事实难以确定。鉴于上诉人是受雇于南宁市古得制冷设备工程有限公司期间受到人身损害的事实，南宁市古得制冷设备工程有限公司作为接受劳务一方，负有提供安全生产条件的责任，对提供劳务方在从事劳务活动中，负有确保其人身安全的保障义务。在没有事实证明提供劳务方对事故的发生存在故意或重大过失的情况下，首先应由接受劳务一方对事故承担责任。因此造成***的损失首先应由南宁市古得制冷设备工程有限公司承担赔偿责任。而上诉人作为完全民事行为能力人在高活动架子上进行作业，应当引起高度谨慎注意，作好安全防范措施，但其对自身安全疏于注意，且在未确保自身已安全的情况下进行作业，导致从高架上坠落受伤事故的发生，应认定其自身存在过失，对其自身受伤应承担相应的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据本案事实，结合各当事人对事故发生的行为作用、原因以及各自过错程度等各种因素，本院确定由上诉人自行承担40%的责任，被上诉人南宁市古得制冷设备工程有限公司承担60%的责任。

对于（2013）临鉴字第356号《右江司法鉴定中心司法鉴定意见书》是否有效的问题。一审期间上诉人为证明其的伤残等级，委托右江司法鉴定中心司进行鉴定，虽然该鉴定中心的鉴定人罗某、韦某的《司法鉴定人执业证》有效期已满，但经该司法鉴定中心向广西壮族自治区司法厅提出司法鉴定人员延续执业登记申请，广西壮族自治区司法厅于2014年4月1日，作出桂司鉴许字（2014）15号文，决定准许罗某、韦某等原执业类别延续登记。罗某、韦某的执业资格并未被取消，其在原执业类别内进行执业没有超出其的执业资格范围，故该司法鉴定中心所作出的（2013）临鉴字第356号《右江司法鉴定中心司法鉴定意见书》有效。***的残疾赔偿金参照2013年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算为：6008元／年×20年×40%=48064元。

本案中，***的各项损失为：医疗费612.8元、误工费15414.56元、交通费300元、住院伙食补助费1720元、营养费1720元、鉴定费700元、残疾赔偿金48064元。共计68531.36元。由南宁市古得制冷设备工程有限公司承担60%的赔偿责任，即赔偿41118.82元，加上精神抚慰金2000元，共应赔偿43118.82元。

综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但对责任分担不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

一、维持田阳县人民法院（2014）阳民一初字第161号民事判决的第二项；

二、变更田阳县人民法院（2014）阳民一初字第161号民事判决的第一项为南宁市古得制冷设备工程有限公司赔偿***各项经济损失43118.82元。

一审案件受理费3153元（原告已预交），由原告***负担1261元，被告南宁市古得制冷设备工程有限公司负担1892元。二审案件受理费3153元，由***负担1261元，南宁市古得制冷设备工程有限公司负担1892元。

上述应付款项，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如未能按判决书指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。

本判决为终审判决。

审判长　　黄奇智

审判员　　覃文艺

审判员　　罗翠航

二〇一五年二月十六日

书记员　　白凤艳