北京银河伟业数字技术有限公司、西安立坤电子科技有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

 

陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院

 

民  事  判  决  书

 

（2021）陕01民终16460号

 

上诉人（原审原告）：西安立坤电子科技有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。

法定代表人：慕煜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张鹏，男，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李平，陕西金盾法律事务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：北京银河伟业数字技术有限公司，住所地：北京市海淀区（门牌号）。

法定代表人：师少华。

上诉人西安立坤电子科技有限公司（以下简称：立坤公司）因与被上诉人北京银河伟业数字技术有限公司（以下简称：伟业公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初10967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

立坤公司上诉请求：1.撤销西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初10967号民事判决第二项，将本案发回重审或改判支持立坤公司全部一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由伟业公司负担。事实和理由：1.一审法院未全面审查与本案有关的全部事实，属认定案件事实不清，判决驳回立坤公司的合法诉讼请求错误。除《工程施工外包合同》约定的总价款4300000元之外，对工程中的增项部分采取“先干后算”方式，伟业公司承诺待工程完工后统一结算，该项增项工程合计1145510.38元。2.伟业公司经合法传唤后未参加庭审，视为其放弃相关权利，且立坤公司有证据证明一审主张的事实是客观存在的。3.立坤公司已完成了对于双方之间存在实际施工人地位、存在工程施工承包合同关系、案涉工程总造价、欠款数额等事实进行了充分举证。伟业公司未对案涉工程款承担举证责任，其应承担举证不能的法律后果。

被上诉人伟业公司未作答辩。

立坤公司向一审法院起诉请求：1.判决伟业公司给付立坤公司合同款项1360510.38元、资金占用费暂计104759.30元，共计1465269.68元。2.本案诉讼费、保全费、律师费由伟业公司承担。

一审法院认定事实：2017年4月27日，立坤公司（乙方）与伟业公司（甲方）签订《工程施工外包合同》，约定立坤公司与伟业公司合作承揽麦盖提县视频监控、卡扣建设及公安视频网机房升级扩容项目，业主单位为麦盖提县公安局，合作方式是甲方中标后，乙方作为甲方合作的施工方参与项目的后期建设，项目运营资金由甲方提供；双方合作期限是自双方签订合同之日起至项目质保期满三个月移交完成止；合同总价430万元，合同签订后支付施工费30%，项目工程进度完成项目进度表中规定的工程量的50%以后7日内支付施工费的30%，项目全部设备安装调试完成并通过甲方验收后7日内支付施工费的20%，系统终验合格并取得用户的验收报告后10日内支付施工费的15%；剩余5%施工费自终验合格并取得用户的验收报告之日起满三个月质保期后支付。合同第八条第2款约定：“g）本项目如果因设备数量、施工工艺发生变更导致费用发生变化，以最终的施工结算为准，在发生变更施工前，甲乙双方应签署相关变更文件，该文件作为合同的一部分和项目结算的依据，在项目验收前结清费用。H）用户方提出现场变更或因现场环境导致变更等情况，乙方须取得相应变更文件，并经用户方书面确认后，报甲方审核，甲方审核通过后乙方再行实施，否则甲方有权拒绝支付变更产生的施工费。”

立坤公司按照约定履行了合同义务。2018年12月8日，涉案项目验收通过。庭审中，立坤公司主张伟业公司未支付剩余5%的合同款（即215000元）及增项的费用1145510.38元。经询，立坤公司明确表示合同第6条约定合同价款为430万元是合同内的包死价格，合同外的价格是由立坤公司、伟业公司的项目经理、技术总监、采购共同确定；双方未就增项部分签订过相关文件；增项部分亦没有经过业主方即麦盖提公安局确认；立坤公司表示自行制作的增项表中单价除附件1架线的20元单价依据合同第15页第3项电力接电计算，其他的单价因合同均未约定，故均是按照人工平均成本计算确定的。立坤公司表示本案未发生财产保全，同时主张律师费10万元，但未提供任何证据佐证律师费用。

一审法院认为，立坤公司、伟业公司自愿签订《工程施工外包合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方应当遵循诚信原则全面履行各自义务。立坤公司主张已经按照合同约定施工完毕，涉案项目已经业主方最终验收合格，且三个月的质保期已经届满，伟业公司应当按照约定支付剩余合同款。若伟业公司认为已经支付完毕剩余合同款或者认为不应当支付，则应当承担举证责任。然而，伟业公司经一审法院依法传唤未到庭，视为放弃相应的诉讼权利，依法应当承担不利的法律后果。对立坤公司要求伟业公司支付剩余5%合同款（即215000元）的诉请，一审法院依法予以支持。伟业公司未按期付款，依法应当承担违约责任。立坤公司主张该部分自2019年3月8日至2021年3月8日的利息损失，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即年利率3.85%为标准计算，一审法院予以支持。经过计算，以215000元为基数，计算的以2019年3月8日至2021年3月8日的利息损失为16555元。

当事人对自己的主张应当提供证据佐证，书证应当提交原件。立坤公司主张存在增项，要求伟业公司支付相应费用，因双方在《工程施工外包合同》第八条第2款明确约定“本项目如果因设备数量、施工工艺发生变更导致费用发生变化，以最终的施工结算为准，在发生变更施工前，甲乙双方应签署相关变更文件，该文件作为合同的一部分和项目结算的依据，在项目验收前结清费用。用户方提出现场变更或因现场环境导致变更等情况，乙方须取得相应变更文件，并经用户方书面确认后，报甲方审核，甲方审核通过后乙方再行实施，否则甲方有权拒绝支付变更产生的施工费。”而本案中，立坤公司未提供双方签署的变更文件或者用户方书面确认文件，其提供的自行制作的增加费用汇总表根据合同约定既无伟业公司确认亦无业主方确认。同时，立坤公司表示双方未进行最终的施工结算。因此，立坤公司提供的现有证据不足以证明其增项部分的诉请，对该部分主张，一审法院不予支持。同理，对该部分的利息损失，一审法院亦不予支持。

一审法院判决：一、被告北京银河伟业数字技术有限公司应于本判决书生效之日起十五日内向原告西安立坤电子科技有限公司支付剩余承揽费用人民币215000元及利息损失16555元；二、驳回原告西安立坤电子科技有限公司的其余诉讼请求。案件受理费17987元，由北京银河伟业数字技术有限公司承担4773元，西安立坤电子科技有限公司承担13214元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。立坤公司提交新证据一份，伟业公司向立坤公司发出的《往来账项询证函》，拟证明伟业公司认可尚欠款项1317962.4元。本院审查认为，该询证函加盖伟业公司公章，真实性予以确认，其证明效力在本院论理中综合阐述。

二审中，立坤公司申请证人湛某某出庭，其证明伟业公司欠付立坤公司质保金215000元，远距离取电27000元，合同变更项目1140000元。伟业公司向立坤公司发出询征函第二页中手写内容“建设施工合同215000元建设施工合同（超远距离取电合同）27962.40元建设施工变更1145510.38元”系立坤公司人员张鹏自行书写。立坤公司向伟业公司回邮该询征函后，伟业公司就以上内容未予书面确认。立坤公司对于证人所述事实认可。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，根据当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：立坤公司主张支付的增项工程款1145510.38元及利息，应否支持。

案涉《工程施工外包合同》第八条第二款约定案涉工程变更须经甲方（伟业公司）的审核后再行施工，否则甲方有权拒绝支付变更产生的施工费。立坤公司未提交证据证明就其主张的增项工程费用已按上述约定报经伟业公司审核。对此，立坤公司虽称上诉称伟业公司同意工程完工后就增项工程统一结算，并在二审中提交伟业公司向其发出的询征函欲证明该观点，但根据证人陈述及立坤公司认可的事实，该询征函关于增项部分工程费用系立坤公司人员张鹏自行书写，且无证据证明伟业公司对于该部分费用已进行确认；立坤公司亦未提交充分证据证明案涉工程中已实际产生争议的增项工程部分。因此，立坤公司关于增项工程款及利息的上诉理由，无充分证据支持，不能成立。

综上所述，立坤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15150元，由上诉人西安立坤电子科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

 

 

审判长　　田任华

审判员　　王慧芳

审判员　　吉英鸽

 

二〇二一年十一月五日

 

法官助理　　周谧

书记员　　胡展

 

 

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