某某、浙江中菱电梯安装工程有限公司劳动争议二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙01民终1336、1337号

上诉人（原审原告）：**，男，1989年12月29日出生，汉族，住江西省鹰潭市余江县。

上诉人（原审被告）：浙江中菱电梯安装工程有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区秋涛北路373号2号楼4楼425室。统一社会信用代码：913301046739706347。

法定代表人：顾小栋，总经理。

委托诉讼代理人：陶建华、张鹏飞，浙江浙经律师事务所律师。

上诉人**因与上诉人浙江中菱电梯安装工程有限公司（以下简称中菱公司）劳动争议一案，不服杭州市江干区人民法院（2018）浙01民初4603、4748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定，**于2013年4月1日进入中菱公司从事销售工作。2016年4月1日，**（乙方、劳动者）与中菱公司（甲方、用人单位）签订《全日制劳动合同》一份，约定：劳动期限自2016年4月1日至2016年12月31日；乙方从事销售工作；工作时间为每日工作8小时；月基本工资为2300元，等等。根据**提交的工资条显示，其月工资组成为：基本工资5000元+岗位工资5000元+中餐补助+车贴+通信补助。

2015年10月16日，中菱公司中标建设单位为浙江巨化投资有限公司（以下简称巨化公司）的余政储出（2013）36号地块3号商业商务办公楼电梯设备采购及安装项目。2016年1月7日，**作为中菱公司委托代理人与巨化公司签订《余政储出（2013）36号地块3号商业商务办公楼电梯设备采购及安装合同》，约定合同总价为732万元，电梯合计10台。经双方确认，该项目原由中菱公司员工赵鹏负责，赵鹏离职后，由**负责。就上述项目，**作为中菱公司委托代理人（买方）于2017年4月30日与案外人上海三菱电梯有限公司（卖方）签订《产品买卖合同》，约定合同总价为3757200元，电梯合计10台。

**在中菱公司工作至2018年2月5日。2018年2月26日，**以中菱公司未及时足额支付劳动报酬以及未按法定程序签订无固定期限劳动合同为由提出辞职。

**曾以中菱公司为被申请人向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求与本案诉请一致。2018年5月4日，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲案字[2018]第167号仲裁裁决，裁决：1、中菱公司于裁决生效之日起五日内支付给**2018年1月-2月的工资13893.22元；2、中菱公司于裁决生效之日起五日内支付给**经济补偿金49134.55元；3、驳回中菱公司的其他仲裁请求。后中菱公司、**对上述裁决不服，2018年5月15日，**以中菱公司为被告向原审法院起诉，请求：1、中菱公司支付销售提成1049300元；2、中菱公司支付经济补偿金70000元；3、中菱公司支付赔偿金140000元；4、中菱公司支付2018年1-2月工资22000元；5、诉讼费由中菱公司承担。该院受理后，案号为（2018）浙0104民初4603号。2018年5月21日，中菱公司以**为被告向原审法院起诉，请求：1、中菱公司无须支付**工资13893.22元及经济补偿金49134.55元；2、本案诉讼费由**承担。该院受理后，案号为（2018）浙0104民初4748号。

原审法院另查明，**在2016年共销售电梯6台，2017年销售1台，中菱公司均支付了电梯销售提成。

原审法院再查明，根据中菱公司于2016年1月20日颁布的《中菱管理制度》，销售提成采用阶梯式分层比例，销售项目提成采取谁找来的项目归属谁的原则，同时考量项目中团队伙伴的处理程度进行提成分配。如销售员甲找来项目A，并深入了关系，同时由销售员乙配合出面递交报价及参与投标询标，此项目归属权为销售甲，但可以根据团队成员乙的出力程度予以适当奖励；销售员有义务完成公司上级指派项目的一线对接工作，此部分工作也属于职责本分，等等。

原审法院认为，劳动者进入用人单位工作，双方签订书面的劳动合同，形成劳动关系，双方的合法权益应当受到法律保护。对于**主张2018年1月-2月未付工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，**主张其月工资为11000元，中菱公司主张月工资为5000元，根据**提交的工资条显示，其工资组成部分为基本工资5000元、岗位工资5000元，其他为中餐补贴、车贴、通信补助等，结合中菱公司支付**工资的情况，该院确定**月工资为10000元，因**在中菱公司工作至自2018年2月5日，经计算，中菱公司应支付**2018年1-2月工资11379.3元。对于**主张要求支付解除劳动合同的经济补偿金70000元，该院认为，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，**于2018年2月26日、以中菱公司未足额支付工资为由解除与中菱公司之间的劳动合同，考虑到中菱公司一直未足额支付**的劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，劳动者以用人单位欠付工资为由解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。?经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。结合该院确定**月工资为10000元，故经济补偿金为人民币50000元。对于**主张销售提成款1049300元的问题。双方争议的焦点在于案涉余政储出（2013）36号地块3号商业商务办公楼电梯设备采购及安装项目的归属问题。中菱公司主张公司业务分为“公标项目”与“非公标项目”，后者销售员可根据销售情况按比例提成，前者为公司项目，具体报酬体现在每月收入中。**主张项目均应按照公司制度按比例提成。该院认为，就项目来源方面，案涉余政储出（2013）36号地块3号商业商务办公楼电梯设备采购及安装项目由公司离职销售员赵鹏留下，由**接手，并非**一人项目；就项目参与方面，根据中菱公司提交的证据，项目的垫资均由公司高层参与融资；结合以上两点，再根据公司制度销售分成中“销售项目提成采取谁找来的项目归属谁的原则，同时考量项目中团队伙伴的处理程度进行提成分配”的规定，该院酌情确定中菱公司支付**电梯销售提成款50000元。对于**主张要求支付赔偿金140000元，因本案系**提出离职，**主张中菱公司支付经济赔偿金缺少事实与法律依据，故该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2018年11月14日判决：一、浙江中菱电梯安装工程有限公司支付**2018年1-2月工资人民币11379.3元，于判决生效之日起十日内付清。二、浙江中菱电梯安装工程有限公司支付**经济补偿金人民币50000元，于判决生效之日起十日内付清。三、浙江中菱电梯安装工程有限公司支付**电梯销售提成款人民币50000元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回**其他的诉讼请求。五、驳回浙江中菱电梯安装工程有限公司的诉讼请求。（2018）浙0104民初4603案件按规定减半收取的案件受理费人民币5元，由浙江中菱电梯安装工程有限公司负担。（2018）浙0104民初4748号案件按规定减半收取的案件受理费人民币5元，由浙江中菱电梯安装工程有限公司负担。

宣判后，**与中菱公司均不服，分别向本院提起上诉。

**上诉称：一审法院才酌情判决中菱公司向**支付50000元销售提成款的理由不能成立。一、中菱公司不能证明案涉余政储出（2013）36号地块3号商业商务办公楼电梯设备采购及安装项目是公标项目。在一审举证及庭审过程中中菱公司并未提交任何关于区分“公标项目和非公标项目”的公司内部规章制度的书面证据来证明该项目是公标项目，另外，如果中菱公司处有所谓的公标项目的先例，其完全可以向一审法院提出申请，请求准许其员工出庭作证本案所涉项目是公标项目。这对于中菱公司来说并非难事，但其并未申请；故只能说明中菱公司在余政储出（2013）36号地块3号商业商务办公楼电梯设备采购及安装项目上，是有意想将本应支付给**的销售提成款非法据为己有。二、一审法院没有明确认定**和中菱公司己离职销售员赵鹏在该项目中各应占的比例，这是涉及本案裁决结果的最关键问题！**并不否认案涉余政储出（2013）36号地块3号商业商务办公楼电梯设备采购及安装项目是由中菱公司己离职的销售员赵鹏留下，后由**接手，而并非**一人的项目这一事实。但是，余政储出（2013）36号地块系于2013年7月29日公示被巨化公司拍得，赵鹏是于2013年8月29日对该商业商务办公楼电梯设备采购及安装项目进行报备，从赵鹏所做的报备表中可以了解到90％的信息都是错误的，与后期实际情况严重不符。而且，赵鹏于2014年年初从中菱公司处离职并且将该项目的报备表和资料一并带到同为三菱代理商的竞争对手公司进行跟进，其到2015年9月招标前还一直在和**作为竞争对手争抢该项目；直到巨化公司通知**招标公告已公布，**第一时间抢去报名，赵鹏才没有再跟进该项目。所以说，赵鹏在该项目中所起到的作用可以说不到1％，基本可以忽略不计。如果将该项目的促成归功于一个已经从中菱公司处离职且进入竞争对手公司并与**争夺该项目的赵鹏，这是很荒谬的。三、一审法院根据该项目的垫资均由中菱公司高层参与融资，中菱公司在经营过程中承担了经营风险，便认定该项目属于公标项目，且中菱公司的垫资在项目促成中起到关键作用，并按照中菱公司提交的规章制度来认定项目提成如何分配没有任何法律及事实依据。1、中菱公司在一审中辩称该项目的垫资均由公司高层参与融资，由中菱公司的公司高层垫资从上海三菱电梯有限公司买来10台电梯，然后销售给巨化公司，中菱公司认为其在该项目中承担了风险。在此基础上，一审法院就项目参与方面，根据中菱公司所提交的证据，便也轻易地认定项目的垫资均由公司高层参与，中菱公司在经营过程中承担了经营风险，故中菱公司对该项目的促成起到关键作用。2、一审法院承办法官是让中菱公司所误导，中菱公司的该辩称理由极不充分。事实上，最后结果是中菱公司顺利地从客户巨化公司处拿到了全部电梯货款，并未出现任何经营风险，而且中菱公司作为一个市场经济主体，在经营过程中承担一定的经营风险本就是很正常的，并不能因为其承担了一些经营风险，就认定其在该项目的促成中起到了关键性作用，这是没有法律依据的，也是很不合理的。该项目的利润近300万元之多，而**的提成35％只是小部分，中菱公司作为公司最终能得到绝大多数，那么根据民法中的权利与义务对等原则，中菱公司为项目垫资周转本就是其应当承担的责任，总不至于**作为销售员谈成了项目还自己垫资，而中菱公司只需坐享其成，不劳而获吧？**在中菱公司处工作近5年，已为中菱公司创造了近900万元的利润，而现今中菱公司却过河拆桥，对本应依法支付的销售提成款百般抵赖，侵害弱小劳动者的合法权益。3、中菱公司所提交的公司规章制度是2016年1月份才颁布实行的，不能约束到2014年和2015年的项目，法律尚不溯及既往，中菱公司的规章制度难不成可以穿越到过去来适用。一审法院判决书中认定**是仅仅于2017年4月30日受中菱公司指派与客户巨化公司签了一份合同，**对此表示不服。事实上，从2014年3月起一直到**于2018年2月离开中菱公司处时止，在前后近4年的时间里，**都一直在跟进该项目，从一遍遍整理项目图纸，提供数不清多少次的设计方案，还要和赵鹏争夺该项目；到带巨化公司去考察，直到巨化公司通知**招标公告已公布，**第一时间抢去报名；再到项目中标后的图纸矫正，和设计院的工作对接，乃至最后的收取货款和解决一系列售后问题全都是由**在处理，甚至本应属于中菱公司工程部和文秘部的工作，**也都有自己帮忙处理过。**在该项目上如此用心地为中菱公司工作，为该项目付出了说不清的辛劳与汗水，故对该项目的促成及成功收取货款起到关键作用的人应是**。而一审法院在针对**应分配的销售提成适用自由裁量权判决时，不考虑客观实际情况，而随意简单地予以酌定50000元，这是不严谨的，也是不符合事实的。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第三项，改判中菱公司支付**销售提成款1049300元，本案诉讼费用由**承担。

针对**的上诉，中菱公司答辩称：一、余政储出（2013）36号地块3号商业商务办公楼电梯设备采购及安装项目属于公标项目，公标项目不需要向销售员分配提成。根据**提交的证据可以看出，该项目为巨化公司通过公开招投标的形式完成的项目及计划项目，明显属于公标项目。此外，**提供的月度会议纪要第一条第二款记载，需严格把控非公标项目经销申请，也能看出本公司有对公标项目和非公标项目的相关规定。经销项目是指向本公司一样的经销商以上海三菱电梯有限公司电梯销售代理方的名义和买家签订电梯买卖合同。三菱公司出于对公司形象和服务质量的考虑会严格控制经销项目，但因公标项目合同条款对电梯卖家要求较为严苛，尤其是电梯货款结算的要求和上海三菱电梯有限公司有冲突，但是因为公标项目合同金额一般较大，上海三菱电梯有限公司为了抢占这部分市场，允许经销商对部分公标项目为经销模式，例如巨化项目，根据**提供的产品买卖合同、产品安装合同和电梯设备采购及安装合同，可以看出，由中菱公司先垫资，从上海三菱电梯有限公司购买电梯，然后再卖给巨化公司，电梯验收合格后，巨化公司才支付部分电梯款项。鉴于公标项目非单个销售员能力所及，故行业里公标项目均属于公司项目，中菱公司内部也一直按照该行业惯例进行操作，例如中菱公司提供的证据中的中沙社区项目，东方社区项目均属于公标项目，虽然有相应的员工代为签字，但这些项目均未分配提成。巨化项目的分工如下，项目由前销售员赵鹏预报，跟踪标书由公司员工吕效义制作，一线对接的工作由**负责，工程相关由占鹏负责，实际款项由黄金龙回收，价格审批有蒋一鸣对接，总体项目的谈判及操作由总经理顾小栋负责，由此可以看出**在巨化项目中仅负责一线对接等少量工作，而且中菱公司在巨划项目垫付巨额资金，可以证明公标项目非单个销售员能力所及，且**提交的中菱管理制度也明确了销售员有义务完成公司上级指派项目的一线对接工作，此部分工作也属于销售员的职责本分。二、关于**上诉状中有关赵鹏的陈述内容并不符合实际。**并未提交证据证明赵鹏将该项目的报备表和资料一并带到同为三菱代理商的竞争对手公司进行跟进，中菱公司对该主张不予认可，且巨化项目属于公标项目，为公司项目，而非哪个销售员的个人项目，本公司并未主张该项目归功于赵鹏，**称本公司将该项目促成归功于赵鹏纯属臆测。三、关于垫资的说明，如前面所述，中菱公司在巨化项目垫付巨额资金，由于垫资金额达项目风险高之前，中菱公司总经理和副总经理还曾多次激烈讨论是否做该项目。**主张中菱公司虽然有垫资行为，但最后收到了电梯货款，就推断出巨化项目并未出现任何经营风险的观点，完全不符合逻辑。收到电梯货款并不意味着项目的进行过程中，没有风险。综上，**的上诉请求，既无事实依据，也无法律依据，请求二审法院驳回**的上诉。

中菱公司上诉称：一、关于**的工资标准问题。根据《中菱管理制度》的规定，销售岗位工资按照上一年销售台量确定，其中销售台量在1-9台的，岗位工资为2500元，**2016年仅完成6台电梯，如严格按照公司的管理制度，2017年**每月仅能领取2500元的工资。鉴于2017年2月13日召开公司会议，明确各员工的工作目标及奖惩机制，而**自报的年目标为100台电梯。销售员未完成年度任务目标的，少一台扣1000元绩效。中菱公司出于对**的信任，根据**自定目标每月对其发放1000元工资，每月多发放7500元。而**2017年全年仅销售1台电梯。根据公司的管理制度，2018年**的工资必将进行调整，故2018年**的工资应为2500元/月。一审法院根据2017年度**每月收到10000元即认定其工资标准为每月10000元，毫无依据。二、关于一审法院认定中菱公司未足额支付劳动报酬方面的问题。根据2017年2月13日的公司会议记录，2018年公司应当扣回**99000元绩效惩罚款，再加上之前公司向**多发放152090元提成款，可以看出中菱公司早已足额向**支付2018年度的劳动报酬。故一审法院该项认定与事实不符。三、关于一审法院酌定中菱公司就巨化项目应支付**提成款50000元提成款的问题。该项目属于中菱公司的公标项目，鉴于公标项目并非单个销售员能力所及，故行业中公标项目均属于公司项目，由公司操作，各销售员需要根据公司的安排参与到公标项目的工作，其相应的待遇也体现在底薪中，公标项目并不分配提成。一审法院所采用的《中菱管理制度》的相关规定，系针对非公标项目所指定，而巨化项目并不适用。故一审法院认定中菱公司支付提成款50000元，是错误的。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回**的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由**承担。

针对中菱公司的上诉，**答辩称：关于工资标准的问题，在另案中已经审结，对于工资标准，坚持一审中的意见。关于未支付劳动报酬的问题。一般公司拖欠一个月的工资，尚可理解，但中菱公司已经拖欠两个月的工资，加之已经签订了几份固定期限的劳动合同，中菱公司并未提出与劳动者订立无固定期限的劳动合同。综上，请求二审法院驳回中菱公司的上诉。

二审中，**与中菱公司均未向本院提交新的证据。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：关于**的工资标准问题。原审法院根据此前**的工资标准予以认定，尚属合理。中菱公司主张应按照2500元的标准发放，但并未提交充分有效的证据证明就工资标准双方已经协商一致，故其该项主张不能成立。关于中菱公司是否应当支付**经济补偿金的问题。本院认为，在**提起本案仲裁前，中菱公司确实存在欠付**工资的问题。原审法院对**该项请求予以支持，并无不当。关于中菱公司是否应当支付**巨化项目提成款的问题。本院认为，中菱公司主张该项目为公标项目，无须支付提成款，但并未提交充分有效的证据证明公标项目无需支付提成款。故原审法院根据**系后续接手该项目，该项目系由中菱公司高层参与融资，以及相应的规章制度，酌情确定中菱公司需支付**提成款50000元，尚属合理。综上，原审判决事实认定清楚，实体处理尚属合理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由**、浙江中菱电梯安装工程有限公司分别负担10元。（**、浙江中菱电梯安装工程有限公司分别已经预交二审案件受理费20元，于本判决生效之日起十五日内至本院办理退费。）

本判决为终审判决。

审判长　　毕克来

审判员　　张一文

审判员　　徐　丹

二〇一九年四月十五日

书记员　　姚丽萍