北京秀良建设工程有限公司与北京广通建业市政工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

北京市海淀区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）海民初字第40962号

原告（反诉被告）:北京秀良建设工程有限公司，住所地北京市海淀区学清路甲8号商业广场3号楼四层西区。

法定代表人：谢秀良，总经理。

委托诉讼代理人：王宗伟，男，该公司合约部主管。

委托诉讼代理人：梁晓晨，北京市元泓律师事务所律师。

被告（反诉原告）:北京广通建业市政工程有限责任公司，住所地北京市海淀区永丰乡亮甲店广通公司办公楼105室。

法定代表人：文选奎，董事长。

委托诉讼代理人：刘宁，北京市世华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李文龙，男，北京广通建业市政工程有限责任公司业务员。

原告（反诉被告）北京秀良建设工程有限公司（以下简称秀良公司）与被告（反诉原告）北京广通建业市政工程有限责任公司（以下简称广通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月10日立案后，于2016年1月6日公开开庭审理了本案，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2016年5月11日再次公开开庭审理了本案。原告秀良公司之委托诉讼代理人梁晓晨、王宗伟、被告广通公司之委托诉讼代理人刘宁、李文龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

秀良公司向本院提出诉讼请求：1.解除我公司与广通公司于2013年8月20日签订的《秀良集团八家会馆及小营会所天然气工程建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）；2.广通公司向我公司返还工程预付款367852.7元；3.广通公司向我公司支付违约金367852.7元；4.案件受理费由广通公司承担。事实和理由：我公司与广通公司于2013年8月20日签订《施工合同》，合同履行过程当中，我公司一直支付各项款项未有拖欠。2015年4月21日及2015年4月28日，广通公司分别向我公司出具承诺书及工期保证书，承诺在2015年5月30日前将郊野公园会所天然气工程施工完毕，否则自愿按施工合同第十四条承担相关违约责任。截至我公司起诉之日，广通公司仍未施工完毕。由于涉案房屋是我公司承租使用的，但我公司一直无法对房屋进行使用，已给我公司造成巨大损失。为维护我公司的合法权益，故提起本次诉讼。

广通公司辩称，我公司并不存在合同违约情形，秀良公司认为我公司违约的理由是错误的。秀良公司从未同意我公司进场施工，我公司只同意将扣除已花费的费用后的剩余款项退还给秀良公司。

广通公司向本院提出反诉请求：1.判令秀良公司继续履行双方于2013年8月20日签订的《施工合同》；2.反诉案件受理费由秀良公司负担。事实和理由：我公司与秀良公司于2013年8月20日签订了天然气工程施工合同，合同中涉及两个项目，秀良集团八家郊野公园会馆项目和小营会所项目。小营会所项目在签订合同后不久就已经全部完成。而对于郊野公司项目直到2015年4月前后，我公司才接到秀良公司的施工通知。根据双方的合同中第三部分专用条款中明确约定发包人应在签订合同时提供一套施工图纸。因为合同涉及两个项目，该条款的意思应是在任一项目开始时，发包人应先提供施工图纸给承包人，也就是说秀良公司应该在施工前向我公司提供施工图纸。该条款是施工的前提，也是发包人的前置义务。发包人没有提供施工图纸就是违约在先。而在发包人违约在先的情况下，我公司仍然秉持着希望合同顺利履行的想法，向设计院支付设计费为八家郊野公园会馆项目制作施工图纸。正是因为发包人没有提供图纸，而需要我公司向第三方要求制作图纸导致了工期的延误，而不是秀良公司主张的我公司蓄意拖延工期。考虑到我公司已经支付了设计费用和监理费用，为维护我公司的合法权益，故提起反诉。

秀良公司针对广通公司的反诉辩称，我公司认为双方已经没有合作的基础，所以不同意继续履行合同。广通公司向我公司做出工期保证，意味着其公司有施工条件。庭审中，广通公司也提到相关图纸已经具备。综合各项事实证据，我公司认为广通公司主张我公司不能交付图纸并不是合法理由，事实上该公司存在根本违约。另外，秀良集团公园会馆燃气工程并未实际进行，我公司要求退还预付款的理由也是合情合理。

本院经审理认定事实如下：2013年8月20日，发包人：秀良公司与承包人：广通公司签订《施工合同》，约定：第一条工程概况：工程名称：秀良集团公司公园会馆及小营会所天然气工程，工程地点：北京市海淀区双清路、海淀区西小口路，工程性质：民用，工程内容：1.天然气外管线施工；2.锅炉房、食堂室内天然气管线及燃气设备采购安装；3.天然气工程的各项验收及通气手续的办理。第二条工程承包范围：施工设计图纸所示天然气工程，包括但不限于：1、燃气外线，含闸井、调压箱；2、锅炉房及直燃机房燃气内线（含切断阀、CPU卡流量计）；3、食堂燃气内线（含切断阀、CPU卡流量计）；4、天然气工程的各项验收及通气手续。第三条开工、竣工期限：暂定计划开工日期：2013年10月10日，暂定计划竣工日期：2013年12月10日，具体开工日期以发包人通知为准，合同工期固定总日历天数60天。第五条承包方式及造价：承包方式：固定总价；包工包料，合同价款为：2000000元。本价款包括各项手续审批、设备材料采购安装、工程施工在内的全部费用，以及为施工本工程所涉及到相关工程及设施的全部拆除、破除、临时过渡及修复等施工费用和补偿费用，以及监理、设计、检测和验收等费用。第六条付款方式1、预付款：在本合同签署生效后3日内，甲方支付乙方合同总价的30%预付款；2、乙方施工至全部工程的80%时，甲方支付乙方合同总价的20%；3、全部工程施工完毕后，再支付合同总价的20%工程进度款；4、工程竣工验收全部合格通气手续办理完毕燃气正常供应使用后30日内，甲方再支付乙方合同总价的25%；5、剩余5%的质保金，代质保期满后，如无质量问题，质保金一次性无息付清。第八条组成合同的文件：组成本合同的文件包括：1.本合同协议书；2.中标通知书；（如有）……7.图纸；8.工程量清单；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。第十二条双方责任：一、发包人责任义务：1、审核确认承包人提供的工程深化施工图纸……第十三条竣工和移交：……4、工程保修期自整体工程竣工验收合格（取得验收备案表）之日起两年。第十四条违约责任：1、合同签订后，双方应共同遵守，除不可抗力因素外，任何一方不得擅自解除合同，如一方擅自解除合同，须向对方支付合同总价款30%的违约金，并承担由于解除合同而给对方造成的一切损失。如承包人违约在先，发包人可单方解除合同……5、总工期目标因承包人原因如无法按合同约定工期目标按期实现，应承担逾期违约责任，承包人每逾期完工1天，须向发包人支付人民币5000元的违约罚金。如总工期延误时间超出10天以上，发包人可单方解除合同，发包人单方解除合同后不承担对承包人的任何赔偿责任。承包人在合同解除后3日内全部撤离施工现场，发包人对承包人已完的工程量结算50%，剩余50%作为因承包人违约给发包人造成经济损失的赔偿……第三部分：专用条款：一、词语定义及合同文件……4.图纸：4.1发包人向承包人提供图纸日期和套数：签订合同时提供一套施工图。4.2发包人对图纸的保密要求：无。使用国外图纸的要求及费用承担：无。三、施工组织设计和工期：10.进度计划：10.1承包人提供施工组织设计（施工方案）和进度计划的时间：承包人收到发包人提供的全部施工图纸、技术资料和发包人代表组织的设计交底后5日内提供。经核实，小营会所天然气工程已经验收交工。

2015年4月21日，秀良公司向广通公司支付了八家郊野公园燃气工程预付款367852.7元。同日,广通公司向秀良公司出具《承诺书》，内容为：“我单位为广通公司，关于郊野公园会所燃气工程于2015年4月21日收到甲方工程预付款之日起，90个工作日内完成本工程施工及验收等相关事项，特此承诺。”

2015年4月24日，北京海诚阳光物业管理有限公司（以下简称海诚物业公司）出具《八家公园燃气项目燃气设备参数确认单》，内容为：1、直燃机技术参数：直燃机组单机夏季制冷负荷：（844KW）72.6万大卡/h;两台145.2万大卡/h。直燃机组单机冬季采暖负荷：（706KW）60万大卡/h;两台120万大卡/h……2、0.7MW燃气锅炉：燃烧器启动压力：10kpa（正负10%），燃烧器型号：TBG60，燃气接口：DN32，最大耗气量：80Nm3/h,最小耗气量：20Nm3/h。

2015年6月15日，建设单位：海诚物业公司与施工单位：广通公司签订《施工委托书》，内容为：北京市燃气集团有限责任公司：我单位委托广通公司进行工程施工，并办理燃气交底、验收、接线、通气等相关手续。因本委托事项产生的一切责任，均由我单位和施工单位承担。本工程预计开工日期为2015年6月16日，预计竣工日期为2015年10月30日，由施工企业原因未按照计划进行施工、造成工期延误等问题，由施工企业承担责任。委托书有效期限：2015年6月15日至工程竣工。工程编号：×××，设计号：×××，工程名称：北京海诚阳光物业管理有限公司燃气工程，工程地址：北京市海淀区双清路×号……

2015年7月7日，秀良公司向广通公司送达《工作联系单》，内容为：“致：广通公司：我公司与贵公司签订关于八家郊野公司秀良会馆燃气施工合同，我公司按照约定支付了预付款，贵公司授权代表人亦签订按期完工承诺书，贵公司应按照合同约定进场施工，经我公司多次以联系单的方式督促贵公司，但贵公司仍然未开始施工，贵公司的违约行为已给燃气施工工期造成延误，给我公司造成了损失。现我公司要求贵公司接到本联系单后一周内退还我公司已支付的预付款，同时我公司保留进一步追究贵公司承担违约责任的权利。特此函告！”。2015年7月15日，秀良公司再次向广通公司送达《工作联系单》，内容为：“致：广通公司：我公司与贵公司签订关于八家郊野公司秀良会馆燃气施工合同，我公司按约定于2015年4月21日支付了预付款，贵公司授权代表人亦签订保证2015年5月底按期完工承诺书，贵公司应按照合同约定进场施工，经我公司多次以联系单的方式督促贵公司，但贵公司仍然未开始施工，贵公司的违约行为已给燃气施工工期造成延误，给我公司造成了损失。工程施工逾期，未按时施工完工，责任都在贵公司。综合合同约定、完工承诺及贵公司的行为，贵公司拖延工期的行为已构成合同违约，并且给我公司造成巨大损失。贵公司应于接到本通知5日内将预付款全额退还我公司。依照约定对贵公司拖延工期的行为我公司保留进一步追究贵公司违约责任的权利。特此函告。”

庭审中，秀良公司主张广通公司未按期施工完毕并向本院提交如下证据：1.2015年4月28日，广通公司授权代表李文龙书写的《工期保证书》，内容为：我广通公司向建设单位秀良公司保证：在2015年5月30日前将秀良集团公司会馆天然气工程施工完毕，达到甲方双清路公园会馆能够使用天然气的全部要求。如不能按期完工，我广通公司将依照双方于2013年8月20日签订的秀良集团八家会馆及小营会所天然气工程施工合同第十四条承担工期违约责任。2.2015年4月28日广通公司出具的《授权委托书》，用以证明李文龙得到广通公司的授权，其签字认可的相关文件真实有效，可代表广通公司的意见。上述委托书的内容为：本授权委托书声明：我魏文钧系广通公司的法定代表人，现授权委托李文龙为我公司签署郊野公园燃气项目工程的投标文件的法定代表人授权委托代理人。我承认代理人全权代表我所签署的本工程一切相关文件和处理与之有关的一切事务。本授权书限期自2015年4月28日起至工程竣工止。在此授权范围和期限内，授权委托代理人所实施的行为具有法律效力，授权人均予以认可。代理人无转委托权，特此委托。经质证，广通公司对证据1的真实性认可，证明目的不认可，该份证据是李文龙在秀良公司的欺瞒下所签署的。当时，秀良公司表明《工期保证书》是给租户看的，要求李文龙帮忙。李文龙请示公司领导后，领导不同意。从没有加盖公司公章上也可以看出广通公司的真实意思表示。且根据常理，天然气工程不可能在30日内完工；对证据2的真实性认可，但是证明目的不认可，李文龙虽然是委托代理人，但是他代表的是广通公司，所有书面文件均应加盖公司公章。

广通公司主张其公司因准备秀良集团公园会馆工程的开工支出了设计费70000元及监理费36000元并向本院提交如下证据：1.施工图设计概算书、图纸各2份，证明因秀良公司不提交图纸，其公司经秀良公司同意，自行找北京市煤气热力工程设计院有限公司设计了施工图纸；2.北京市建设工程委托监理合同及回执，证明其公司办理了监管手续；3.发票2张，证明其公司于2015年6月15日支付了设计费70000元及监理费36000元；4.2015年7月10日《工作联系单回复》，内容如下：致：秀良公司：关于八家郊野公园秀良会馆燃气施工延误事宜，本工程于2014年4月8日在燃气集团报装，我单位就积极配合做规划方案，然贵单位迟迟不启动本项目，直至2015年4月才通知我方继续办理手续，接通知后我方约燃气设计院到现场核实现场，做地质勘探出资料，设计单位要求提供燃气设备参数，贵单位于2015年4月24日才提供准确的燃气设备参数转设计院，图纸于2015年6月11日出图，我方于6月15日交设计费、监理费办理相关手续，在拿到图纸后我方即刻派人进入施工现场作开工准备，现施工委托书在贵方等待盖章，我方无法往下办理交底手续不能正常施工，施工人员在现场待命。以上为本工程全部过程。燃气流程：报装、规划、设计、交底、施工、验收、接线、通气。于2015年7月7日接到贵方工作联系单，要求我方退还预付款一事，我方同意，但要扣除已交费用，如勘探费、设计费、监理费、人员配合费及其他办理相关手续费。经质证，秀良公司对证据1、2的真实性无法认可，因为是广通公司与第三方签署的合同，对证明目的也不予认可；对证据3的真实性及证明目的均不认可，因为系第三方证据；对证据4的真实性、关联性均不认可，因为是广通公司单方出具的。

诉讼中，双方均认可广通公司就秀良集团公园会馆燃气工程未进场施工；秀良公司自述已将郊野公园会馆出租给租户，租户自行联系其他燃气公司进行施工。另查，秀良公司与海诚物业公司的法定代表人均为谢秀良，八家郊野公园会馆原系海诚物业公司承租，2012年1月15日，委托方：海诚物业公司与受委托方：秀良公司签订《施工委托书》，内容如下：由委托方承租的北京市海淀区双清路八家郊野公园科技站办公楼，委托方根据经营方案，需要进行装修及改造，现将装修及改造的所有工程项目全权委托受委托方秀良公司进行施工及工程管理工作，授权如下：1、施工总承包；2、专业分包的分包洽谈、合同签订、施工管理等；受委托方有权根据施工内容取得工程款的权利。受委托方有义务按照委托方要求施工，严把工程质量，严格工程管理。以上委托从2012年1月15日至本项目全部工程完工交付委托方之日止。秀良集团公园会馆燃气工程与海诚物业公司燃气施工工程系同一工程。

本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，秀良公司与广通公司签订的《施工合同》（秀良集团八家会馆燃气工程部分）系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律、行政法规规定，故应属合法有效，双方当事人均应按照合同约定严格履行自身义务。合同履行中，广通公司并未进场施工，且秀良集团公园会馆燃气工程已经另行施工，故双方合同已无法继续履行，现秀良公司起诉要求解除合同之请求，具有事实及法律依据，本院予以支持；广通公司反诉要求继续履行合同之请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

合同解除后，双方理应结清相关费用。根据本案查明的事实，广通公司因准备秀良集团公园会馆燃气工程开工支出了设计费70000元及监理费36000元,上述费用应由秀良公司承担。现秀良公司起诉要求退还全部预付款之请求，于法无据，本院不予支持。在扣除上述费用后，广通公司应将秀良公司支付的剩余预付款予以退还。

本案中，广通公司向秀良公司出具了《承诺书》及《工期保证书》，其公司本应按照承诺的日期完成工程施工。但鉴于广通公司始终未进场施工，且海诚物业公司与秀良公司系委托关系，而海诚物业公司作为委托方于2015年6月15日与广通公司另行签订了《施工委托书》，应视为其公司变更了指示。因海诚物业公司与秀良公司的法定代表人为同一人，故秀良公司对于上述变更事项应该知晓，其公司作为受托方应按照委托方的指示处理委托事务。综上，现秀良公司起诉要求广通公司支付违约金之请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、第三百九十九条规定，判决如下：

一、解除北京秀良建设工程有限公司与北京广通建业市政工程有限责任公司于2013年8月20日签订的《秀良集团八家会馆及小营会所天然气工程建设工程施工合同》（秀良集团八家会馆燃气工程部分）；

二、北京广通建业市政工程有限责任公司于本判决生效后7日内退还北京秀良建设工程有限公司工程预付款261852.7元；

三、驳回北京秀良建设工程有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回北京广通建业市政工程有限责任公司的全部反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费22800元，由北京秀良建设工程有限公司负担5930元，已交纳；由北京广通建业市政工程有限责任公司负担16870元，于本判决生效后七日内交纳。

反诉案件受理费11400元，由北京广通建业市政工程有限责任公司负担，已交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。

审　判　长　　刘宝平

人民陪审员　　马毅敏

人民陪审员　　贾玉英

二〇一七年四月二十七日

书　记　员　　蔡云飞

书　记　员　　张璐萌