四川鑫泓建筑工程有限公司、甘洛县教育体育和科学技术局建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川34民终1979号 上诉人(原审原告)：四川鑫泓建筑工程有限公司。住所地：喜德县光***街30-36号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人（一般代理）：***，四川洛言律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘洛县教育体育和科学技术局。住所地：四川省甘洛县新市坝镇团结南街104号2幢。 负责人：***，局长。 委托诉讼代理人（一般代理）：***，男，该单位职工。 委托诉讼代理人（一般代理）：***，男，该单位职工。 上诉人四川鑫泓建筑工程有限公司（以下简称四川鑫泓公司）因与被上诉人甘洛县教育体育和科学技术局（以下简称甘洛县教科局）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省甘洛县人民法院（2021）川3435民初243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理。本案现已审理终结。 四川鑫泓公司上诉请求：1.撤销四川省甘洛县人民法院（2021）川3435民初241号民事判决，改判支持四川鑫泓公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由甘洛县教科局承担。事实与理由：一、本案《建设工程施工合同》价格形式为固定总价合同，双方未明确约定以审计结论作为结算依据的前提下，甘洛县教科局应按照合同价足额支付工程款。一审法院对进度款的约定和最终结算依据的理解错误，导致本案判决结果错误。固定总价合同也称“闭口合同”，也称为“包死合同”。所谓“固定”是指这种价款一经约定，除业主增减工程量和设计变更外，一律不调整;所谓“总价”是指施工单位完成合同范围内工程量为完成该工程量而实施的全部工作的总价款。依据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规的规定，固定总价合同一经签订便具有法律效力，审计部门不能核减造价。《最高人民法院施工合同司法解释》第二十二条规定:“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。本条是关于建设工程施工合同约定按照固定价格结算工程款，当事人发生争议的，按照什么标准来确定工程款数额的规定。合同中约定按照固定价结算工程款的，都可以不通过中介机构的鉴定或者评估就可以确定一个总价款，如果一方当事人提出对工程造价进行鉴定的申请，按照工程造价进行结算的，都不应予以支持。该条款规定按照固定价格结算工程款，在合同履行过程中，如果没有合同变更或工程变更导致工程量发生变化时，就应当按照约定的固定价格结算，一方当事人提出对工程造价进行鉴定的申请，不应予以支持，也就是“固定价不予审价”。如果合同中明确约定了按照固定总价结算，即使合同中有写“需经评审部门审计结算”，只要没规定“以审计结论作为结算依据”，便均可以要求按照固定总价进行付款。《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》规定只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。《建设工程工程量清单计价规范》(GB505OO2013)中“总价合同的计量”8，3.2条规定:“采用经审定批准的施工图纸及其预算方式发包形成的总价合同，除按照工程变更规定的工程量增减外，总价合同各项目的工程量应为承包人用于结算的最终工程量。”住建部于2020年2月26日发布《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》规定规范工程价款结算，政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。住建部、发改委《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十六条:企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。在没有约定“以审计结论作为结算依据”前提下不应纳入审计范围，甘洛县教科局的抗辩没有事实和法律依据。审计是国家对建设单位的一种行政监督行为，审计与否并不影响建设单位与承建单位的合同效力，发包人更不能以审计为名损害民事主体的合法权益。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。本案中，案涉合同中并没有明确约定“以审计结论作为结算依据”，四川鑫泓公司与甘洛县教科局已对案涉工程进行了结算，并已签署了《竣工结算书》，已经对工程量及价款进行了结算，明确了工程款总量以及工程款总金额，即已明确了甘洛县教科局应当给付的工程款数额双方的财务结算已完成，已不需要审计结果作财务结算。工程进度款支付和工程竣工价款结算是两个不同的概念，一审法院将“进度款结算”和“竣工价款结算”的概念予以混淆。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十三条:“工程进度款结算与支付应当符合下列规定:(一)工程进度款结算方式：1、按月结算与支付。即实行按月支付进度款，竣工后清算的办法。合同工期在两个年度以上的工程，在年终进行工程盘点，办理年度结算。2、分段结算与支付。即当年开工、当年不能竣工的工程按照工程形象进度，划分不同阶段支付工程进度款。具体划分在合同中明确。”第十四条:“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。(一)工程竣工结算方式:工程竣工结算分为单位工程竣工结算、单项工程竣工结算和建设项目竣工总结算……(三)工程竣工结算审查期限:单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核对(审查)并提出审查意见。工程竣工结算报告金额审查时间:1.5000000.00元以下从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天……(四)工程竣工价款结算:发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按本办法规定的期限(合同约定有期限的，从其约定)进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留（5%）左右的质量保证(保修)金，待工程交付使用一年质保期到期后清算(合同另有约定的，从其约定)，质保期内如有返修，发生费用应在质量保证(保修)金内扣除”。案涉合同约定“工程结算经审计结束后，按审计结果，一个月内办理财务结算”，此处的“审计”的约定只是作进度款结算，并非“最终竣工价款结算依据”的约定，甘洛县教科局应当根据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第四款:“发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留（5%）左右的质量保证(保修)金，待工程交付使用一年质保期到期后清算”的规定，支付四川鑫泓公司工程竣工结算价款。且本案案涉工程已交付适用满两年，甘洛县教科局应一并支付质保金。况且，此处的“审计”是第三方审计，还是行政审计，该约定对象不明，应视为无约定。本案，双方已作了《竣工结算书》，《竣工结算书》一经签署，双方的财务结算就已完成，甘洛县教科局再要求审计后作财务结算没有法律依据。一审法院混淆了“审计”与“第三方审核”的概念，合同补充条款20.5.8最终结算价格的约定“发包方、经第三方审核后作为最终结算依据”，此处的“第三方审核”不等同于审计，且“第三方”约定对象不明，视为没有约定，更能想当然的理解为审计局的行政审计。因此，本案案涉合同系固定总价合同，合同条款没有约定“以审计结论作为结算依据”，且财务结算已完成，甘洛县教科局应按照所签订的固定总价合同结合《竣工结算书》的结算结果支付剩余工程款，四川鑫泓公司的一审诉讼请求符合上述法律法规的规定，依法应当予以支持。二、本案案涉工程已竣工验收合格并交付使用，双方已经签署竣工结算文件，视为诉讼前已就工程价款的结算达成协议，质保期限已经届满，甘洛县教科局应当支付工程款。首先，案涉工程已经于2018年11月13日验收合格并交付使用，双方签署了验收报告、竣工结算文件，结算文件是双方就合同价款经过确认后签署的，属于双方对工程价款的确认，在没有证据证明存在无效或者可撤销情形的前提下，应当认定为有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条明确规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中乙方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。因此，案涉工程质保期限已过，甘洛县教科局应当支付剩余工程款(含质保金)。其次，四川鑫泓公司与甘洛县教科局分别签署的五份《合同协议书》均明确约定:“四、付款方式为施工方材料、机械设备进场施工后预付工程款的30%，工程主体完工，支付工程款的40%，剩余工程款待工程竣工验收合格，结算付清……九、违约责任:合同双方严格按照合同约定的条款执行，若有违约，违约方向守约方支付违约金10000.00元，并赔偿守约方的所有损失”，该工程已于2018年11月13日竣工验收合格，甘洛县教科局至今未按照合同约定结算付清，已构成违约，应承担支付剩余工程款并承担违约金的违约责任。三、审计已经结束，《签署审计认定表》非四川鑫泓公司的合同义务，付款条件已经成就。政府审计是对政府工作部门的内部监督和管理，审计结论并不能直接改变和影响原、被告***等民事主体的合同权利义务。根据全国人大法工委《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》法工备函[2017]22号，明确答复不得以未经审计为由拒付工程款。住建部《关于印发房屋市政工程复工复产指南的通知》(建办质(2020)8号):“7.3建设单位应按照合同约定按时足额支付工程款，不得形成新的拖欠。7.4政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。甘洛县教科局辩称因四川鑫泓公司未签署审计认定表，至今审计局无法出具审定报告。四川鑫泓公司未签署审计认定表，是四川鑫泓公司为了维护自身合法权益，如果四川鑫泓公司签署了审计认定表，将视为对合同约定进行了变更，四川鑫泓公司将处于被扣减工程款的不利地位。因此，四川鑫泓公司未签署审计认定表，视为双方必须严格按照建设施工合同约定履行权利义务。甘洛县教科局的一审辩称进一步证明审计工作已经结束，是在故意以审计为名拖延支付工程款，更何况，本案的财务结算已完成，不需要再重复结算。本案中，案涉工程已经竣工验收交付使用已近三年之久，付款条件已经成就，甘洛县教科局应及时足额支付工程款。四、建设工程施工合同补充条款第8条与招投标文件不一致，属于无效条款。本案案涉工程系招投标工程，适用招投标法，根据《招标投标法》第二十七条规定:“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”第四十一条规定:“中标人的投标应当符合下列条件之一:(一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;(二)能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。”第四十六条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”第五十九条:“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”以上条文说明，施工合同的内容不得背离招标文件的实质性条款，否则就违反了招标投标法的强制性规定，是无效条款或无效合同。本案的补充条款背离招标文件的实质性条款，属于无效条款。综上，本案双方签订的是固定总价合同，四川鑫泓公司已经按合同约定履行完毕合同义务，甘洛县教科局应当支付工程款。一审法院认定事实错误，适用法律错误，导致本案结果错误。请求二审法院依法撤销原判决，并改判并支持四川鑫泓公司的一审诉讼请求。 甘洛县教科局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。甘洛县教科局与四川鑫泓公司签订的《建设工程施工合同》明确约定了签约合同价为4048935.00元(其中:安全文明施工费113149.45元，暂列金181573.39元)。合同价格形式:固定总价。案涉工程于2018年11月13日竣工验收。按照相关规定，工程竣工验收后承包人应在一个月内将全部竣工资料和合法、真实、完整的结算资料交给发包人，但四川鑫泓公司迟迟不履行该项规定，经多次电话催促，才于2019年11月将竣工资料和结算书交给甘洛县教科局。甘洛县教科局于2019年12月3日将竣工资料和结算资料送第三方审计公司审计，2020年1月15日第三方审计公司和四川鑫泓公司核对工程量，四川鑫泓公司对审计认定的工程量无异议，但四川鑫泓公司未签署审计认定表，至今第三方审计公司无法出具审定报告。一、按照凉山州国家投资工程建设项目《中标候选人评定机制标准施工招标文件》17.3.3(4):“进度付款涉及政府性质资金的支付方法:签订施工合同，总监下达开工令后由业主单位拨付合同价的15%为预付款，施工至工程量的30%拨付至合同价的20%，施工至工程量的50%拨付至合同价的40%，施工至工程量的80%拨付至合同价的60%。工程竣工验收合格后拨付至合同价的80%，工程结算经审计后拨付至审计结算确认价款的95%，剩余5％为工程质保金。质保金在质保期满后一次性无息拨付。”以及《建设工程施工合同》12.4.4(2)关于进度款的拨付约定。竣工验收时，甘洛县教科局已累计拨付主体工程款3191079.88元给四川鑫泓公司，已拨至签约合同价的82.89%，甘洛县教科局已严格按照《建设工程施工合同》的约定支付工程前期费用，无违约行为。二、按照甘洛县人民政府《关于加强政府投资项目管理的意见》(甘府发[2017]16号)文件，第六条严格项目审计制度第二十七条“在本县行政区域管辖范围内的政府投资项目均应接受国家审计机关的审计监督，评审机构、内部审计机构和社会中介机构，不能替代国家审计机关的审计监督。建设项目交工验收或者试运行期满后三个月内，项目业主应向审计机关提请竣工决算或者工程结算审计。提交审计时，要按照《甘洛县审计局政府投资项目审计资料清单及承诺书》规定提交项目审计资料，并对所提供资料的合法性、真实性、完整性进行承诺。县审计部门要依法对政府性投资总预算或概算执行情况、年度预算的执行情况、年度决算、项目竣工决算、财务收支的真实性和合法性进行审计。”因此，案涉工程需按照甘洛县人民政府《关于加强政府投资项目管理的意见》(甘府发[2017]16号)文件要求，接受监督审计。三、四川鑫泓公司请求甘洛县教科局支付余下工程款(含质保金)857855.12元，请求错误。该诉讼金额，包含了安全文明施工费113149.45元和暂列金181573.93元。而安全文明施工费最终支付额度，需按照县质监站的安全文明评价分值计算给付;工程暂列金在《建设工程施工合同》第三部分合同专用条款10.8中有明确约定:“合同当事人关于暂列金额使用的约定:暂列金是指发包人为可能发生工程变更而暂列的金额，包括因发包人提供的工程量清单漏项、清单有误引起的工程数量增加或施工过程中设计变更引起新的清单项目或工程数量增加等需要增加的金额，招标人委托具有建设行政主管部门颁发资质的造价咨询机构审定后，按照审定造价支付部分暂列金。暂列金是招标人自行确定设立的，承包人无权使用此笔费用，此费用按实际发生经招标人签证确定全部使用、部分使用或不使用。暂列金不计入工程款付款的基数。”因此，暂列金181573.93元属于发包方，承包方无权使用，更无权要求作为工程款支付。四、《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款7.5.2因承包人原因导致工期延误:“因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为:工期延误按合同总价的千分之二/天处罚承包人。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限:总额不超过合同总价的百分之十。”案涉工程因承包人原因，延误工期长达9个多月，按照《建设工程施工合同》约定，需扣除总合同价款4048935.00元的10%(即404893.50元)。综上所述，甘洛县教科局已严格按照招标文件和《建设工程施工合同》约定支付了施工单位工程进度款，并按照甘府[2017]16号文件要求，将案涉工程竣工结算送审。因原告未签署审计认定表，对审计结果不予认可，审计公司无法出具审计报告，答辩人无依据支付工程尾款，支付工程尾款的条件尚不具备。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。综上所述，请求二审法院驳回四川鑫泓公司的上诉请求，并由其承担本案的一、二审诉讼费用。 四川鑫泓公司向一审法院起诉请求：一、请求判令甘洛县教科局立即支付四川鑫泓公司余下工程款（含质保金）857855.12元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金（以857855.12元为基数从2019年1月9日起计算至付清之日止）；2、本案诉讼费由甘洛县教科局承担。 一审法院认定事实：2017年7月4日，原甘洛县教育和科学技术知识产权局（现甘洛县教科局）向四川鑫泓公司发出《中标通知书》，确定四川鑫泓公司为2017年农村义务教育薄弱学校改造计划第一批专项资金建设项目等（三期）十标段中标人。四川鑫泓公司与甘洛县教科局于2017年12签订了《建设工程施工合同》，项目的名称为甘洛县里克乡中心校教学及辅助工程、厕所。合同分为三大部分：第一部分合同协议书；第二部分通用合同条款；第三部分专用合同条款及附件。第一部分合同协议书载明“一、工程概况1.工程名称：甘洛县里克乡中心校教学及辅助工程、厕所……。二、合同工期工期总日历天数210天……。四、签约合同价与合同价格形势1.签约合同价为：人民币（大写）：肆佰零肆万捌仟玖佰叁拾伍元（小写:4048935.00元）其中（1）安全文明施工费113149.45元……；（4）暂列金额：人民币（大写）壹拾捌万壹仟***拾叁元玖角叁分（￥181573.93元）。2.合同价格形式：固定总价……。六、本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书（如果有）；（2）投标函及其附录；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或**……。九、签订时间：本合同于2017年12月签订。十一、合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分……。”工程工期从2017年8月1日到2018年3月1日，总日历天数为210天，签订合同价为：4048935.00元（其中：安全文明施工费113149.45元，暂列金181573.93元）。合同价格形势：固定总价；合同第二部分通用合同2.6支付合同价款约定“发包人应按合同约定向承包人及时支付合同价款”；6.1.6安全文明施工费约定“安全文明施工费由发包人承担，发包人不得以任何形式扣减该部分费用。……”；15.3质量保证金约定“经合同当事人协商一致扣留质量保证金的，应在专用合同条款中予以明确”。在第三部分专用合同条款6.1.6约定“关于安全方明施工费支付比例和支付期限的约定：纳入合同价格支付”；合同签订后，四川鑫泓公司进场施工，工程于2018年11月13日通过竣工验收，并交付使用。竣工结算价为4126286元，四川鑫泓公司、甘洛县教科局于2019年12月3日将竣工资料和结算材料送第三方审计公司审计。2020年1月15日第三方审计公司和四川鑫泓公司核对工程量，四川鑫泓公司认为审减金额过大，未签署审计认定表，至今第三方审计公司无法出具审计报告，四川鑫泓公司、甘洛县教科局至今未办理最终工程结算，甘洛县教科局已支付工程款3191079.88元。四川鑫泓公司以签订的是固定总价合同，甘洛县教科局以行政审计为名，扣减工程款违反了合同约定，致四川鑫泓公司合法权益受到严重侵害为由，诉至法院。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案在庭审过程中四川鑫泓公司、甘洛县教科局对合同价格形式——固定总价，有不同的理解。四川鑫泓公司认为固定总价合同也称为“闭口合同”“包死合同”，所谓“固定”是指这种价款一经约定，除业主增减工程量和设计变更外，一律不调整；所谓“总价”是指施工单位完成合同范围内工程量，为完成该工程量而实施的全部工作的总价款。合同价款不变，施工方承担价的风险，发包方承担量的风险，这是固定总价合同的基本原则，固定总价就是不调价，不审计。所以四川鑫泓公司认为本案《建设工程施工合同》约定的是固定总价合同，双方未明确约定以审计结论作为结算依据，甘洛县教科局应该按照合同价支付剩余工程款。甘洛县教科局认为，所谓固定总价是相对的，不是绝对的，四川鑫泓公司的理解有偏差，没有哪条规定是规定固定总价合同不接受审计。合同约定了案涉工程要接受审计，四川鑫泓公司投标时是按照清单报价来的，所以要按照清单报价来进行审计。签订合同价为4048935.00元，其中包含安全文明施工费113149.45元，暂列金181573.93元，而且这两笔款项是不属于施工方。安全文明施工费是要按打分来确定给付的金额，暂列金是要有工程增量才使用。根据《中华人民共和国民法典》第一百四十二条第一款“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义”。一审法院认为对《建设工程施工合同》价格形式的理解要结合合同的具体内容来看，《建设工程施工合同》第一部分合同协议书第四条“四、签约合同价与合同价格形势1.签约合同价为：人民币4048935.00元，其中（1）安全文明施工费113149.45元……；（4）暂列金额：人民币181573.93元。2.合同价格形式：固定总价……。”；第三部分专用合同条款10.8暂列金额中规定了暂列金在什么情况下使用，且其不计入工程款付款的基数。同时，案涉工程的竣工结算总价被确定为4126286.00元，这也从另外一个侧面反映了固定总价是相对的。所以案涉《建设工程施工合同》价格形式——固定总价是相对固定的。本案争议焦点为，甘洛县教科局是否应该按照工程合同价给付工程款及甘洛县教科局是否应该支付违约金。首先，要弄清楚案涉工程的最终结算是否要以审计结论作为依据，四川鑫泓公司认为本案《建设工程施工合同》约定的是固定总价合同，双方未明确约定以审计结论作为结算依据；案涉工程已竣工验收合格并交付使用，保质期限已经届满；案涉工程的审计已经结束，《签署审计认定表》非四川鑫泓公司合同义务，付款条件已经成就。政府审计是针对政府工作部门的内部监督和管理，甘洛县教科局不得以未经审计为由拒付工程款；《建设工程施工合同》补充条款第8条与招投标文件不一致，属于无效条款。所以四川鑫泓公司认为甘洛县教科局应按合同价支付剩余工程款。甘洛教科局认为按照《政府投资项目管理办法》第十八条、第二十七条规定，案涉工程需经过审计，在审计结束前，甘洛县教科局无依据支付工程尾款。2020年1月15日第三方审计公司和四川鑫泓公司核对工程量，四川鑫泓公司对审计认定的工程量无异议，因四川鑫泓公司未签署审计认定表，至今第三方审计公司无法出具审定报告。一审法院认为，案涉甘洛县里克乡中心校教学及辅助工程、厕所工程签订的《建设工程施工合同》，是四川鑫泓公司、甘洛县教科局的真实意思表示。双方在合同的第二部分通用合同2.6支付合同价款约定“发包人应按合同约定向承包人及时支付合同价款”；6.1.6安全文明施工费约定“安全文明施工费由发包人承担，发包人不得以任何形式扣减该部分费用。……”；15.3质量保证金约定“经合同当事人协商一致扣留质量保证金的，应在专用合同条款中予以明确”；在第三部分专用合同条款6.1.6约定“关于安全方明施工费支付比例和支付期限的约定：纳入合同价格支付”；在合同的第三部分专用合同条款及附件中规定“20.5补充条款8、工程最终结算价格：承包人按施工图纸及现场实际工程量编制预算（预算定额采用四川省凉山州现行定额及政府指导价）经发包方、第三方审核后作为最终结算依据。（预算单价不超过中标价）”；“12.4.4进度款审核和支付（2）发包人支付进度款的期限：①基础部分验收合格，并提供前期付款（预付款）发票后，14日内付合同价款（扣除暂列金和安全文明施工费）的30%；主体工程完工交验合格，并提供基础付款发票后，14日内支付合同价款（扣除暂列金和安全文明施工费）的30%；装修工程和室外散水，明沟工程完工交验，并提供主题工程拨款发票后，14日内交付合同价款（扣除暂列金和安全文明施工费）的25%；②工程验收备案，双方办理完工程结算并移交全部竣工资料，工程结算经审计结束后，按审计结果，一月内办理财务结算，结算时除扣留5%的质量保修金外全部结算”。上述合同条款明确规定了案涉工程结算必须经过审计，以审计结果作为工程最终结算的依据。四川鑫泓公司、甘洛县教科局应按照合同约定，案涉工程经过审计，以审计结果作为最终结算依据。12.4.4进度款审核和支付对相关款项的拨付具体明确，按约定甘洛县教科局已经拨付3191079.88元工程款给四川鑫泓公司，占到了合同约定的总价款（扣除暂列金和安全文明施工费）的85%。对于剩余的工程款的结算，按本条的约定也要经过工程审计，按审计结果，才能办理最后的结算。一审法院认为，四川鑫泓公司应该按照合同约定，配合甘洛县教科局办理完案涉工程结算，且经审计后，办理最后的财务结算。所以，对于四川鑫泓公司请求判令甘洛县教科局立即支付其余下工程款（含质保金）857855.12元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金（以857855.12元为基数从2019年1月9日起计算至付清之日止）的诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法典》第一百四十二条、第四百六十五条、第四百六十六条、第五百零二条第一款、第五百零九条、第七百八十八条、第七百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第三款，判决如下：驳回四川鑫泓公司的诉讼请求。案件受理费6189.00元，由四川鑫泓公司负担。 二审审理期间，双方当事人均无新证据向本院提交。 二审中，双方当事人对一审审理查明的事实均无异议。本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明事实一致，对一审法院审理查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：甘洛县教科局是否应当向四川鑫泓公司支付其余下工程款（含质保金）857855.12元及违约金。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案相关法律事实持续至民法典施行后，应当适用民法典的规定。 关于甘洛县教科局是否应当向四川鑫泓公司支付其余下工程款（含质保金）857855.12元及违约金的问题。《中华人民共和国民法典》第四百六十五条“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”的规定，本案中，四川鑫泓公司与甘洛县教科局签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，一审法院认定该合同合法有效正确。该合同第一部分合同协议书第四条约定“四、签约合同价与合同价格形式1.签约合同价为：人民币4048938.00元，其中：（1）安全文明施工费113149.45元。……（4）暂列金额：人民币181573.93。2.合同价格形式：固定总价。……”；第三部分专用合同条款10.8暂列金额“合同当事人关于暂列金额使用的约定：暂列金是指发包人为可能发生工程变更而暂列的金额，包括因发包人提供的工程量清单漏项、清单有误引起的工程数量增加或施工过程中设计变更引起新的清单项目或工程数量增加等需要增加的金额，招标人委托具有建设行政主管部门颁发资质的造价咨询机构审定后，按照审定造价支付部分暂列金。暂列金是招标人自行确定设立的，承包人无权使用此笔费用，此费用按实际发生经招标人签证确定全部使用、部分使用或不使用。暂列金不计入工程款付款的基数。”故签约合同价中所包好的暂列金额是不确定的金额。同时该合同的第三部分专用合同条款及补充条款中对案涉工程最终结算进行约定，即“专用合同条款12.4.4进度款审核和支付（2）发包人支付进度款的期限：①基础部分验收合格，并提供前期付款（预付款）发票后，14日内付合同价款（扣除暂列金和安全文明施工费）的30%；主体工程完工交验合格，并提供基础付款发票后，14日内支付合同价款（扣除暂列金和安全文明施工费）的30%；装修工程和室外散水，明沟工程完工交验，并提供主题工程拨款发票后，14日内交付合同价款（扣除暂列金和安全文明施工费）的25%；②工程验收备案，双方办理完工程结算并移交全部竣工资料，工程结算经审计结束后，按审计结果，一月内办理财务结算，结算时除扣留5%的质量保修金外全部结算；20.5补充条款20.5.8.工程最终结算价格：承包人按施工图纸及现场实际工程量编制预算（预算定额采用四川省凉山州现行定额及政府指导价）经发包方、第三方审核后作为最终结算依据。”根据前述事实可以确认四川鑫泓公司、甘洛县教科局就最终结算进行了补充约定，即明确约定以审计结果作为最终结算依据。故案涉合同协议书中载明的“固定总价”并非法律意义上的固定总价，双方结算应以上述的约定进行。因双方尚未完成审核，四川鑫泓公司主张按固定总价结算支付工程款，不符合双方的上述约定，故一审法院对四川鑫泓公司主张甘洛县教科局应当向其支付其余下工程款（含质保金）857855.12元及违约金的诉讼请求，不予支持正确。 综上所述，四川鑫泓公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6189.00元，由四川鑫泓建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　马　俊 审判员　　*** 二〇二一年十一月一日 书记员　　孙　耘 附本判决适用的法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。