**等与中铁十四局集团有限公司等劳务合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁01民终1161号

上诉人（原审原告）：**，男，1964年10月24日出生，汉族，住安徽省岳西县。

委托诉讼代理人：杨万贵，安徽皖岳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中铁十四局集团有限公司，住所地济南市。

法定代表人：吴言坤，董事长。

委托诉讼代理人：王乃领，男，1983年3月7日出生，汉族，中铁十四局集团有限公司员工，住日照市。

被上诉人（原审被告）：江西强信建设有限公司，住所地江西省上饶市。

法定代表人：庄养文，经理。

委托诉讼代理人：余抗锋，江西帝经律师事务所律师。

原审被告：周明海，男，1968年8月25日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。

委托诉讼代理人：俞华森，福建永明律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人中铁十四局集团有限公司（以下简称中铁十四局）、被上诉人江西强信建设有限公司（以下简称江西强信），原审被告周明海劳务合同、民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初3136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销历下区人民法院（2018）鲁0102民初3136号民事判决书第五项之判决；2.维持历下区人民法院（2018）鲁0102民初3136号民事判决书第一、二、三、四项之判决，并判决中铁十四局和江西强信对一、二、三、四项之判决承担连带责任；3.责令中铁十四局、江西强信和周明海承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：一审严重违背证据采信规则，导致事实认定错误，判决不公，损害了**的合法权益。一、一审故意回避**与中铁十四局之间的关系，也就是挂名中铁十四局B1项目经理部房建项目副经理，借用其资质、名义承包全部房建工程。**一审向法院提交的中铁十四局集团有限公司漳州南联络线南靖至龙海高速B1项目部文件【靖海高速B1项综（2014）8号】，应视为原件，来源于漳州南联络线南靖至龙海高速公路资料汇编，内有B1项目部经理高奎签名和项目部公章，结合****的上岗证件，足以证明**是中铁十四局漳州南联络线南靖至龙海高速B1项目经理部房建项目副经理（挂名）。中铁十四局靖海高速公路B1项目经理部2016年2月22日《漳州南联络线南靖至龙海高速公路B1合同段房建工程工程竣工报告》中：“三、工程项目部管理班子组成情况，项目管理人员均持证上岗，在施工过程中无人员变更，主要管理人员名单如下”，其中**仍然是挂名房建工程项目部副经理；“依照《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2013,本工程质量自评为合格”。《漳州南联络线南靖至龙海高速公路房建工程竣工验收会议纪要》中参会人员名单、竣工验收组成人员一览表、参会人员签到表、各验收专业组意见表都有**的名字或签名。

中铁十四局没有与**签订劳动合同，也没有为**支付工资报酬、缴纳社会保险，对此应由中铁十四局就双方劳动关系成立和工资报酬的发放承担举证责任。实际上，是**和周明海合伙承包中铁十四局的全部房建工程。在2014年5月4日交通事故发生之前，**和周明海是以中铁十四局的名义开展工作，该起交通事故赔偿款是**和周明海共同承担的，不是中铁十四局承担的，周明海没有提交任何证据，一审凭何认定：“……款项最终是周明海支付”？

**为工程垫付的资金（合伙人出资、出借款）及劳动所得都是工程款的一部分。周明海2011年1月21日的借款，到合伙承包中铁十四局全部房建工程时，就是**和周明海以合伙人出资的方式为该工程的垫付资金了。

一审把本案案由界定为劳务合同、民间借贷纠纷值得商榷，应该确定为建设工程施工合同纠纷。**认为与中铁十四局系建设工程施工合同关系，不是“**认为其与中铁十四局集团有限公司系劳务合同关系”

二、中铁十四局与江西强信签订的所谓《工程施工劳务合作合同书》，是周明海利用中铁十四局推卸、规避房建工程安全责任，串通、收买江西强信，以江西强信的名义与中铁十四局“合法”结算，架空了**，导致**只拿到周明海出具的二张白条。

中铁十四局B1项目经理部全部房建工程自始至终都是**和周明海合伙承包施工的，所谓“2014年2月21日中铁十四局集团有限公司漳州南联络线南靖至龙海高速公路B1项目经理部与江西强信建设有限公司签订《工程施工劳务合作合同书》”，是2014年5月4日交通事故发生之后补签的假合同。其虚假性表现在：2014年5月4日交通事故赔偿的主体是中铁十四局而不是江西强信。如其是真实的，2014年5月4日交通事故赔偿主体就应该是江西强信。**也就不会挂名中铁十四局房建项目副经理，而应该是江西强信的名分。其违法性表现在：周明海仅是上缴36000元管理费就收买了江西强信的资质，用于与中铁十四局房建工程资金结算。江西强信并没有进行合同约定的“自愿承担位于福建省漳州市，漳州靖海高速公路B1标段工程项目的房建工程的土建及安装工程的施工任务等内容”，也就没有、也不可能有任何证据能够证明其从事中铁十四局房建工程的具体施工，仅仅是为中铁十四局推卸、规避房建工程安全责任，提供资金结算方便罢了。依据山东省高级人民法院《关于审理建设工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第四十三条之规定：“建筑施工企业转包出借资质证书或以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，因此导致合同无效而造成的损失，应由转包人、接受转包人、出借人和借用人承担连带赔偿责任”。据此，一审仅判决周明海承担法律责任，明显不当。周明海出具的结算凭证，基础是漳州房建建筑施工合同或劳务分包合同，依法都需要相应的资质。周明海作为个人显然没有资质承揽工程，其应承担责任的前提和基础是什么？一审法院故意回避，是极其错误的。

综上：一审故意违背证据采信规则，故意回避关键事实的认定，故意袒护中铁十四局和江西强信，侵害了**的合法权益。现依法上诉，请求二审法院支持**的上诉请求。

中铁十四局辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回**的上诉请求，维持原判。

江西强信辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回**的上诉请求，维持原判。

周明海述称，150万元属于劳动报酬，不存在利润分成。因为**是周明海雇请管理工程的，属于雇佣关系，不是合伙关系。否则，在工程款尚未结清的情况下，依共担风险的原则，周明海不会个人出欠条给**；**提交的证据仅能证明**担负项目经理职责，没有证据证明其受雇于中铁十四局和江西强信。

**向一审法院起诉请求：1.中铁十四局、周明海、江西强信共同支付**工资款及利润分红款150万元、出借款（用于工程中）65万元，共计215万元及利息（利息自立案之日起按年利息6%计算至款清结日止）；2.中铁十四局、周明海、江西强信承担本案受理费。

一审法院认定事实：2011年1月21日**向周明海转款50万元，其称是为了本案涉案的中铁十四局漳州南联络线南靖至龙海高速公路B1项目工程。周明海认可该转款事实，称本金50万元，加上挖机和利息共计65万元，于2018年3月28日向**出具欠条一份，内容为：今欠到**人民币陆拾伍万元整。周明海称借款是2011年借款，挖机是其他工地的工程款，与本案不是同一工程。2018年3月28日周明海向**出具《漳州房建合作结算协议》一份，内容为：2014年漳州房建工程竣工结束应付给**工程款和利润分红款计150万元。协议人：周明海、**、李冠喜。周明海和**认可李冠喜是双方的朋友，系见证的证明人。周明海与**系朋友关系以及聘用**管理工地。2014年2月21日中铁十四局漳州南联络线南靖至龙海高速公路B1项目经理部与江西强信签订《工程施工劳务合作合同书》，约定江西强信自愿承担位于福建省漳州市，漳州靖海高速公路B1标段工程项目的房建工程的土建及安装工程的施工任务等内容。江西强信合同签字的代表人为祝云彬。另查明，魏明太因交通事故与中铁十四局产生纠纷，龙海市劳动争议仲裁委员会出具了仲裁调解书。覃春立、覃繁和漆明因交通事故与中铁十四局产生纠纷，龙海市劳动争议仲裁委员会分别出具了两份仲裁调解书，此两件纠纷中中铁十四局的委托代理人为**，中铁十四局认可是给**出具授权处理交通事故，款项最终是周明海支付。2018年4月4日**委托律师向中铁十四局出具律师函，律师函中载明“本律师认为：贵司有法定义务和责任督促周明海立即偿还**人民币215万元。理由：**是贵司漳州南联络线南靖至龙海高速公路B1项目经理部房建项目副经理，从事该项目的全部房建工作，但没有工资报酬。2014年5月4日交通事故……发生之前，业务开展都是直接以项目部的名义进行，交通事故发生后，项目部为规避安全管理责任，形式上将劳务承包给了江西强信，实质上仍是由**和周明海个人承包项目部房建工程……”。**认为其与中铁十四局系劳务合同关系，与周明海系涉案工程的合伙承包关系，与江西强信系劳务分包关系。中铁十四局、江西强信均不予认可，周明海认可其聘用**，称其是给中铁十四局干劳务，在祝云彬从中铁十四局处揽下来的工程上干劳务，与祝云彬无书面合同，江西强信认可祝云彬代表其公司与中铁十四局签订合同。

一审法院认为,本案系劳务合同和民间借贷纠纷。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。从现有证据来看，**主张工资款和利润分红款数额是150万元的依据是周明海向其出具的《漳州房建合作结算协议》，周明海对结算协议认可，也同意支付，且陈述是其聘用**，故**要求周明海支付工资款和利润分红款150万元，一审法院予以支持，对**主张的利息，双方未约定利息支付及付款时间，**主张自立案之日起按年息6%为标准计算并无不当，一审法院予以支持。对于**主张的其与中铁十四局系劳务合同关系，**并未提交双方劳务合同，也无证据证明中铁十四局欠其工资款和利润分红，仅凭仲裁调解书中的委托及其他材料不能证明其主张，一审法院对其要求中铁十四局承担责任的请求不予支持。对于江西强信，**提交的工资表是其自行制作，江西强信并未加盖公章或者有权人员的签字，江西强信也不予认可，依据现有证据无法得出**与江西强信劳务分包关系，故**要求江西强信承担责任的请求，一审法院不予支持。对于**主张的欠款65万元，该款系2011年借款，2018年3月28日重新出具的欠条，应系对之前借款本金及利息的汇总，对此周明海也认可，且同意在本案中一并处理，故**要求周明海偿还欠款65万元，一审法院予以支持，欠条中未约定利息及付款时间，**主张自立案之日起按年息6%为标准计算并无不当，同时，双方于2018年3月28日对2011年的欠款及利息重新确认并无不当，2018年3月28日的欠款利息应以65万元为基数计算。涉案款项出借发生在2011年，且是周明海个人签字确认欠款，**要求中铁十四局、江西强信承担责任，证据不足，一审法院不予支持。判决：一、周明海于判决生效之日起十日内支付**工资款和利润分红款150万元；二、周明海于判决生效之日起十日内支付**工资款和利润分红款150万元的利息（利息以150万元为基数，自2018年5月22日起至周明海实际给付之日止，按年利率6%为标准计算）；三、周明海于判决生效之日起十日内支付**欠款65万元；四、周明海于判决生效之日起十日内支付**欠款65万元的利息（利息以65万元为基数，自2018年5月22日起至周明海实际给付之日止，按年利率6%为标准计算）；五、驳回**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24000元，减半收取12000元，由周明海负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**提交证据一、中铁十四局集团靖海高速公路B1项目经理部2016年2月22日《漳州南联络线南靖至龙海高速公路B1合同段房建工程工程竣工报告》一份；证据二、《漳州南联络线南靖至龙海高速公路房建工程竣工验收会议纪要》一份；以上两份证据拟证明：**自始至终挂名中铁十四局漳州南联络线南靖至龙海高速公路B1项目经理部房建项目副经理，借用其资质、名义承包全部房建工程，而不是借用江西强信名义；证据三、**经办的中铁十四局集团有限公司靖海高速公路B1项目部与福建省永正工程质量检测有限公司漳州分公司《工程质量检测承包协议书》一份；证据四、**经办的中铁十四局集团有限公司靖海高速公路B1项目部与漳州市润丰混凝土有限公司《商品混凝土销售合同》一份；证据五、**与福建工大岩土工程研究所有限公司签订的《技术服务合同》一份；证据六、**与顺裕（龙海）混凝土有限公司签订的《预拌混凝土购销合同》一份；证据七、周明海与厦门日日升建筑材料有限公司签订的《防水工程施工合同书》一份；证据八、周明海与张恩虎签订的《（卧瓦）施工合同》一份；证据九、中铁十四局靖海高速房建工程经营收入、经营支出、实物出入、管理费、应收款、应付款和现金账簿一份；证据十、中铁十四局靖海高速房建工程2014年2月至2015年1月会计凭证一份；以上八份证据拟证明中铁十四局靖海高速房建工程是由**和周明海合伙承包的，部分合同和财务账册已由原来的聘用人员转交给了**，江西强信没有证据能够证明其从事中铁十四局房建工程的具体施工，仅仅是为中铁十四局推卸、规避房建工程安全责任，提供资金结算方便，当然也就更不能证明祝云彬是其员工并发放工资。另，**称涉案工程款于2015年结算完毕后中铁十四局通过江西强信支付给了周明海。

经质证，中铁十四局称对证据一、二的真实性无法确定，即使是真实的，竣工报告也是程序上的交工，并不能证明与中铁十四局有劳务合同关系；对全部证据，与本案无关，且这些证据是在起诉前就已经存在的，不属于新证据的范畴，不应作为新证据提交。江西强信称对证据一、二真实性不发表意见，且证据一、二与本案无关，也不能证明**与江西强信有关联；证据三至十不是江西强信所签，对真实性不发表意见，与江西强信没有法律上的关联性；这些证据是在起诉前就已经存在的，不属于新证据的范畴，不应作为新证据提交。周明海称同中铁十四局的质证意见。

另查明，周明海于2018年10月4日提交上诉状一份，但始终未交纳上诉费，济南市中级人民法院于2019年1月24日通知其交纳上诉费，周明海收到法院交纳上诉费通知后仍不予交纳。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条规定，按周明海自动撤回上诉处理。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为中铁十四局、江西强信应否就涉案债务承担连带责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，**主张其与周明海共同承包了涉案工程，并认可涉案工程款于2015年结算完毕后中铁十四局通过江西强信支付给了周明海。故此中铁十四局、江西强信已经不再负有支付工程款的义务，其应就合伙关系向周明海主张权利，其主张中铁十四局、江西强信承担连带责任无事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24000元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　褚　飞

审判员　刘晓菲

审判员　高希亮

二〇一九年三月十八日

书记员　刘　琳