某某、贵州省绿禾房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民终2697号

上诉人（一审原告）：***，男，1965年2月19日出生，汉族，住址贵州省岑巩县。

委托诉讼代理人：覃保卫，贵州中黔致合律师事务所律师。

委托代理人：蔡小宝，贵州中黔致合律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：贵州省绿禾房地产开发有限公司，住所地：黔东南州凯里市环城西路137号和谐黔锦酒店4楼，统一社会信用代码91522601MA6HY4BP4F。

法定代表人：林一峰，系公司执行董事兼总经理。

委托代理人：郭一静，贵州同熙律师事务所律师。

委托代理人：潘成飞，男，1989年12月14日出生，汉族，住贵州省黄平县。

被上诉人（一审被告）：江西峰云建设有限公司，住所地：江西省上饶市信州区凤凰大道99号82幢1-401，统一社会信用代码91361100071838302K。

法定代表人：庄怀，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：江海波，男，1979年12月28日出生，汉族，住贵州省赣州市章贡区，该公司职工。

委托诉讼代理人：司大伟，男，1963年8月22日出生，汉族，住贵州省凯里市，该公司职工。

被上诉人（一审被告）：江西峰云建设有限公司贵州分公司，住所地：贵州省凯里市棉纺厂片区未来城一期22幢1层1-5号，统一社会信用代码：91522601MA6HX82LXU。

负责人：姜大柱。

委托诉讼代理人：江海波，男，1979年12月28日出生，汉族，住贵州省赣州市章贡区，该公司职工。

委托诉讼代理人：司大伟，男，1963年8月22日出生，汉族，住贵州省凯里市，该公司职工。

被上诉人（一审被告）：吴成敏，男，1976年9月13日出生，汉族，江西省上饶市人，住贵州省凯里市棉纺厂片区未来城一期22幢1层1-5号。

上诉人***与被上诉人吴成敏、江西峰云建设有限公司贵州分公司（以下简称江西峰云贵州分公司）、江西峰云建设有限公司（以下简称江西峰云公司）、贵州省绿禾房地产开发有限公司（以下简称绿禾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初3797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、撤销贵州省凯里市人民法院作出的（2021）黔2601民初3797号民事判决，并改判支持***一审全部诉讼请求（备注：本次上诉金额为2617453.41元）；二、依法判决本案一、二审案件受理费、保全费等费用由四被上诉人承担。

事实与理由：一、一审法院在庭审过程中已经查明上诉人***是实际施工人，被上诉人绿禾公司尚未付清工程款，被上诉人江西峰云公司贵州分公司在收取绿禾公司300万元工程款后却一分工程款未支付的情况下，仅以***未能举证证明被上诉人吴成敏与江西峰云贵州分公司之间是转包关系还是职务行为从而驳回***一审诉讼请求，该判决部分事实未查清，适用法律错误，明显有失公正。***为案涉工程实际投入资金、材料和劳力进行工程施工，是案涉工程的实际施工人。江西峰云贵州分公司作为案涉工程的转包人也是违法分包人，在收到绿禾公司300万元工程借款后拒不支付给实际施工人***，根据相关法律规定，江西峰云贵州分公司、江西峰云公司应当向***支付工程款。二、一审法院未判决合同相对人吴成敏向***支付工程款，判决错误。由于吴成敏拒不到庭，导致本案部分事实无法查清，其不参加诉讼的行为是对其诉讼权利的放弃。吴成敏与***签订的《挡土墙施工合同》以及《工程结算清单》不违反法律、行政法规的强制性规定，是双方真实意思表示，应当受到法律保护，吴成敏应当按照合同约定的单价向***支付工程款。三、绿禾公司向与***有合同关系的案外人王雄、万俊（沈娅）、吴明军（张小玲）共计支付工程款3804521.7元，足以证明绿禾公司与江西峰云贵州分公司完全是认可***与上述案外人之间的分包合同关系，否则也不会向案外人支付工程款，***合法权益得不到维护，于法于理均不合。综上，本案一审判决部分事实未查清，适用法律错误，严重侵害***的合法权益，恳请二审法院撤销一审判决，并判决支持***的上诉请求。

被上诉人吴成敏未向本院提交书面答辩状。

江西峰云公司及江西峰云贵州分公司答辩称，一、上诉人在无证据证明其确实参与案涉工程建设的前提下，滥用诉权，查封保全江西峰云公司账户，影响江西峰云公司经营；二、上诉人对吴成敏是否构成表见代理无事实和法律依据加以证明，另外，案涉《挡土墙施工合同》的效力实际上是法定无效的，理由是***并无相应的施工资质；三、上诉人在一审庭审中陈述与案外人王雄、万俊、吴明军等人系合伙关系，而与上述案外人及绿禾公司结算时，上诉人未到场，结合其自称与案外人系合作关系，可以认定即便上诉人参与施工，其权利已有案外人处分，本案是上诉人与案外人之间的合伙纠纷。综上，一审判决正确，二审应当驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。

被上诉绿禾公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

***向一审法院起诉请求：一、吴成敏、绿禾公司、江西峰云公司、江西峰云贵州分公司连带向***支付工程款4021975.11元及逾期付款利息37018.59元，并以欠付的工程款4021975.11元为基数，自2021年5月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%的标准计算至工程款付清之日止期间的逾期付款利息；暂合计：4058993.70元。二、依法判令本案案件受理费、保全费、保险担保费等诉讼费用由吴成敏、绿禾公司、江西峰云公司、江西峰云贵州分公司负担。

一审法院认定事实：绿禾公司将凯里市地质六队南侧片区市政路网建设工程三号市政道路k0+820到k0+910段外侧挡土墙发包给了峰云公司贵州分公司施工。2020年8月30日，吴成敏作为甲方与***作为乙方签订《挡土墙施工合同》将上述挡土墙工程由乙方承包施工。合同约定：工程量约为18000m3，最终结算以实际完成量为准；工期为2020年10月1日至2020年12月30日；计量方式与单价：1、挡墙基坑土石方开挖及回填工程量按现场实际收方为准，单价按《贵州省2016市政工程定额》下浮15%进行结算；2、挡墙基础及墙身毛石混凝土工程量按现场实际收方为准，毛石混凝土单价采用固定单价包干，C20毛石混凝土为370元/m3、C25毛石混凝土为385元/m3（此单价包括毛石混凝土浇筑工作、商品砼采购、毛石采购、钢模安装、脚手架搭设、泄水孔材料采购安装等所有和挡墙有关的工序和材料）；3、甲方提供混凝土按时按240元/m3计算（含泵车费用）；经甲乙双方协商，乙方工程款甲方在春节前（2021年2月1日至2021年2月11日内）支付乙方实际完成工程量价款的50%，剩余50%春节后付清。合同签订后，***先后与王雄，罗明军，万俊等人合作对案涉工程进行施工。2021年2月2日，***与吴成敏进行结算，并制作《工程结算清单》：载明“挡土墙集成开挖总方量6021m3，挡土墙台背回填24900m3，C20挡墙墙身片石混凝土14963m3，C25基础片石混凝土4045m3。”***认为吴成敏、绿禾公司、江西峰云公司、江西峰云贵州分公司未支付其工程款，构成违约。于2021年5月8日诉至一审法院，要求判如所诉，庭审中，当事人各持己见，未能组织调解。一审法院另查明：1、2021年5月14日，绿禾公司作为甲方，江西峰云公司作为乙方，贵州越竟诚建材有限公司签订《工程款委托代付协议》，约定：因乙方欠丙方2757980元商混凝款无力支付。经甲、乙、丙三方，甲方愿意为乙方代付1500000元，剩余1257980元从甲方与乙方的工程合同中代扣代付。2021年5月17日，甲方支付丙方1500000元。2、2021年5月14日，绿禾公司为甲方，江西峰云贵州分公司为乙方，分别与作为丙方的王雄、张小玲（系吴明军委托的工程结算和收工程款的代理人）、万俊、沈娅签订《工程款委托代付协议》，约定：由于乙方欠丙方张小玲工程欠1050646.5元，欠王雄38631.2元，欠万俊劳务款867744元暂时无力支付，经三方协商，甲方为乙方代付上述款项。同时，江西峰云贵州分公司在协议中特别注明“该笔款项在工程结算时扣除”。王雄、张小玲分别出具《工程款结清承诺书》，承诺书中载明王雄的工程量为5312㎡，工程款为386131.2元；张小玲的工程量为13696㎡，工程款为1050646.50元；万俊出具《工资册》的人工工资为867744.00元。被告绿禾公司根据上述凭证分别向王雄支付工程款386131.2元，向张小玲支付工程款1050646.50元，向万俊支付农民工工资867744.00元。王雄，张小玲、万俊分别出具《收条》，收到上述款项。3、2021年5月14日，江西峰云贵州分公司向绿禾公司出具《收条》收到绿禾公司代付王雄，万俊，张小玲（委托人吴明军），贵州越竟诚建材有限公司工程款共计3804521.70元。并出具《工程款代付承诺书》。4、2021年2月5日江西峰云贵州分公司的法定代表人姜大柱向绿禾公司出具《借条》借款300万元，借款用途为工程款。2021年3月1日，绿禾公司支付300万元到姜大柱账上。5、案外人赵建龙因出租吊车在案涉工地吊装毛石，因承租人***、吴明军未支付租赁费，于2021年5月将本案原告***及吴明军，张小玲等人诉至本院，经本院调解，作出（2021）黔2601民初262号民事调解书，由***支付赵建龙租赁费27900元及利息。

一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护，但《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”结合本案，从双方提供的证据可以认定***确实参与了涉案工程的施工。从绿禾公司提供的《工程款委托代付协议》上江西峰云贵州分公司注明的“该笔款项在工程结算时扣除”来看，案涉工程未进行结算。且从王雄和吴明军完成的工作量与被告所支付的金额来看，代付的工程款明显是低于市场价格。由此可以推定，代付款项仅是支付案涉工程的部分款项。被告未能举证证明代付给王雄，吴明军，万俊的款项系案涉工程的全部工程款项。因此，被告提出支付完毕案涉工程款，王雄，吴明军已结算领取全部工程款。原告只能向王雄，吴明军主张与被告无关的辩解意见，不予认可。虽然案涉工程***参与施工，且该工程已交付绿禾公司，但***未能举证证明吴成敏与江西峰云贵州分公司就案涉工程系转包关系，也未能举证证明吴成敏与其签订的《挡土墙施工合同》和《工程结算清单》系代表被告江西峰云贵州分公司的职务行为，且江西峰云贵州分公也否认吴成敏的行为代表江西峰云贵州分公司的职务行为，故***以其与吴成敏的结算来主张被告支付工程款4021975.11元及违约金的诉请证据不充足，不予支持，吴成敏经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，既可视为放弃自己的抗辩权利和质证权，一审法院缺席审理。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费已减半收取19636元，保全费5000元，共计24636元由***承担。

本院对一审所查明的事实予以确认。

二审期间，上诉人***围绕上诉请求向本院提交新证据。证据1、***与吴成敏的通话录音1、2、3；证据2、***与蔡伟雄（绿禾房开代表）通话录音；证据3、《挡土墙施工合作协议》、《挡土墙结算清单》、《挖机出租合同》、《租挖机结算清单》、《还款承诺书》、《吊车租赁合同》、《民事调解书》、微信转账记录，领条、收据。拟证明上诉人涉案工程投入了资金，证明上诉人是实际施工人。江西峰云贵州分公司、绿禾公司对三组证据的关联性均不予认可。本院认为，上述证据仅证明***参与了涉案工程的施工，未能证明本案待证事实，即不能证明吴成敏与江西峰云贵州分公司之间是转包关系或吴成敏与其签订的合同及工程结算系被上诉人的授权或该公司的职务行为，故本院不予以确认。

本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人***主张吴成敏、江西峰云贵州分公司、江西峰云公司、绿禾公司支付工程款4021975.11元，***应当提供其为实际施工人及所完成工程量及价款的证据，以证实其主张，虽然***向法院提交了《挡土墙施工合同》和《工程结算清单》以证明自己的主张，但是其未能举证证明吴成敏与江西峰云贵州分公司就案涉工程系转包关系，也未能举证证明吴成敏与其签订的合同和工程结算系被上诉人的授权或职务行为，被上诉人又不认可，因此不能作为认定其为实际施工人和工程结算的依据。

总之，本院认为，***所提供的证据不能有效证明自己的主张，依法应承担举证不能的法律后果，***的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。

综上所述，***的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27740元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈生燕

审 判 员　杨华敏

审 判 员　郑华品

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二〇二一年十一月十六日

法官助理　聂　嘉

书 记 员　顾琴兰