上诉人陈月雷、郑州奥斯通商贸有限公司、河南安强科贸有限公司因与被上诉人郑州博安贸易有限公司劳动争议二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫01民终5428号

上诉人（原审原告）：***，男，1988年10月21日出生，汉族，住河南省虞城县。

委托诉讼代理人：**雷，河南经东律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓楚薇，河南经东律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：郑州奥斯通商贸有限公司，住所地郑州市金水区。

法定代表人：符某某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈惠，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：郭广卿，河南克谨律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河南安强科贸有限公司，住所地郑州市金水区。

法定代表人：贾某某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李锦，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：郭广卿，河南克谨律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：郑州博安贸易有限公司，住所地郑州市金水区。

法定代表人：张占军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭广卿，河南克谨律师事务所律师。

上诉人***、郑州奥斯通商贸有限公司（以下简称奥斯通公司）、河南安强科贸有限公司（以下简称安强公司）因与被上诉人郑州博安贸易有限公司（以下简称博安公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初22886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销一审判决第四项，改判奥斯通公司、安强公司和博安公司对一审判决第一项、第二项、第三项债务承担连带责任。事实与理由：1．一审法院以不存在多重劳动关系为由对承担连带责任的处理不当。***一审起诉事实理由中表述了要求奥斯通公司、安强公司和博安公司承担连带责任的理由为法人人格混同，诉讼请求也均要求上述三公司承担连带责任的主张。***基于奥斯通公司、安强公司和博安公司的控股股东过度支配和控制公司，导致三公司丧失独立人格，沦为控制股东开展业务的工具，从保护债权人利益的角度，应对债务承担连带责任。法律也未禁止多重劳动关系。2．奥斯通公司、安强公司和博安公司实际控制股东为张某，三公司实际为张某等股东开展业务的工具。第一、2015年2月13日，张某与***签订的《股权转让协议（内部转让）》中约定张某将奥斯通公司、安强公司和博安公司总计2%的股权转让给***，张某及其他股东符某某、郑某某、贾某某、贺某某、刘某某等人在协议上签字同意；另外在《2016年度合伙人模式制度深化方案》中，奥斯通公司、安强公司和博安公司所有股东及公司员工均签字。第二、奥斯通公司为***缴纳的社会保险，运营中分别以安强公司和博安公司的名义进行招投标获得的项目。第三、奥斯通公司、安强公司和博安公司进行项目投标后，项目的审批流程和审核人员是统一的，奥斯通公司、安强公司和博安公司的决策机构是统一的。3．实践运营中上述三公司的财产并非相对独立，而是由财务人员统一管理和支配，处于混同状态。第一、奥斯通公司、安强公司和博安公司的财务人员均为刘某某；第二、以上述三公司名义实施项目的费用报销或款项支付，财务审批人员是统一的；第三、分别以上述三公司名义开展业务，最终基本工资、项目提成、报销费用等核算款项的支付，均是从控股股东张某个人银行卡统一支付的。

奥斯通公司辩称，***的上诉理由不成立，一审判决关于责任承担的认定是正确的。根据本案事实和相关法律规定，***只在奥斯通公司存在劳动关系，让三个公司承担责任，没有事实和法律依据。一审法院判决让一个公司承担责任，而不是让三个公司承担责任的认定是正确的，***的上诉理由不成立。关于责任主体的承担没有问题，但是对一审判决责任主体承担的内容有严重问题。具体见奥斯通公司的上诉理由。

安强公司及博安公司辩称：认可一审判决。***上诉称由三家公司同时承担责任不符合事实和法律规定。一审法院关于责任主体的认定正确。其他的同奥斯通公司答辩意见。

奥斯通公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判奥斯通公司不支付***经济补偿金10,866.7元并驳回***该项诉讼请求；2．撤销一审判决第二项内容，改判奥斯通公司不支付***项目提成款562,437元并驳回该项诉讼请求。事实及理由：一、原审程序错误。1．一审法院违背劳动争议“先裁后诉”的原则，允许***在一审诉讼中变更诉讼请求，增加超过原申请劳动仲裁范围的理由、事实及数额。2．一审判决书遗漏另行组成合议庭后为查明事实，抗辩对方诉求所提交并当庭宣读的补充答辩意见。一审判决书中对补充答辩内容只字未提。二、一审判决实体错误。1．一审判决奥斯通公司支付经济补偿错误，***系因个人原因主动辞职，非奥斯通公司过错，故不应支持其经济补偿金的要求，应当予以驳回。2．一审判决认定奥斯通公司应支付项目提成款532,437元错误。一审判决数额前后不一，认定事实和适用法律错误，请求二审法院予以纠正，改判驳回***的该项请求。一审忽视双方认可的制度规定内容和***中途因个人原因退出的事实，将情况说明中的毛利润认定为净利润，认定错误，致使分配错误。综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判。

***辩称，一、关于奥斯通公司上诉所称一审程序错误，违背劳动争议先裁后诉的原则，于法无据。根据最高人民法院关于审理劳动争议的司法解释规定第六条规定，人民法院可以就劳动报酬给付数额，经济补偿金等的给付数额不当的予以变更。原审法院仅在***诉请的数额计算错误情况下予以了变更，并未超出劳动仲裁的范围。二、一审法院判决奥斯通公司支付经济补偿金正确。根据司法解释等规定，用人单位无理由克扣劳动者工资报酬等情形下解除劳动合同，依法应当给予经济补偿。在一审中已经查明，奥斯通公司系违法开除劳动者且作为用人单位长期扣留非法占用劳动者的相关资金及劳动报酬。三、一审法院判决支付项目提成562,437元正确。该费用包含一审法院认定的项目提成款532,437元加3万元奥斯通公司扣留未发的提成款。所以数额正确。关于举证责任问题，提成属于劳动报酬，并非加班费。用人单位减少劳动报酬等发生争议的由用人单位负举证责任。四、一审法院对涉案的提成计算。***对该证计算方式没有意见。

安强公司辩称，对于一审判决中第一、二项判决事项责任主体没有涉及安强公司，因此安强公司认可一审法院判决的责任主体承责任承担主体，但是对于让安强公司承担返还3万元的判决不认可，具体理由见上诉意见。

博安公司辩称，认可一审判决，因没有涉及到博安贸易公司责任承担。

安强公司上诉请求：依法撤销一审判决第三项内容，改判安强公司不支付***股权转让款3万元并驳回***该项诉讼请求。事实及理由：一、本案属于劳动争议纠纷，审理范围仅限于劳动法律关系，***要求退还股权转让款属于股权转让纠纷，股权转让款项与劳动争议纠纷不属于同一法律关系，故不应在本案中进行审理。二、***违反协议约定，依照协议内容，应不予退还。根据2014年10月22日，***与奥斯通公司签订《员工入股协议书》第三条约定，***承诺在奥斯通公司五年内不辞职。2015年2月13日，***与张某签订《股权转让协议（内部转让）》（以下简称《股权转让协议》），该协议第二条第三款约定，***在六年内不得主动辞职，否则应赔偿损失且不返还以前的股权出资款。上述协议系双方基于平等自愿的基础上签订的，系双方真实意思表示，条款中的该项约定内容对双方均有约束力，***违约在先，依照约定股权款应不予退回。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。

***辩称，对一审法院对于要求安强公司承担返还3万元股权款等判决予以认可，但应当由奥斯通公司、安强公司和博安公司共同承担连带返还责任。首先，安强公司为了保证***的服务年限，才与***签订了《股权转让协议》，该协议无效。该《股权转让协议》以转让为名实为劳动保障费用收取了***的3万元押金。根据相关规定，用人单位不得以任何形式和劳动者收取定金、保证金或抵押物，所以安强公司无理由占用占有该3万元，应当予以返还。至于连带责任问题详见上诉意见。

奥斯通公司及博安公司辩称，奥斯通公司和博安公司对此不承担责任，认可安强公司的上诉。

***向一审法院起诉请求：1、判决奥斯通公司、安强公司和博安公司向***支付未签订劳动合同的11个月双倍工资共计106,719.8元；2、判决奥斯通公司、安强公司和博安公司向***支付经济补偿金42,636.5元；3、判决奥斯通公司、安强公司和博安公司向***支付拖欠的2015年奖金、拖欠的工资等总计63,140元；4、判决奥斯通公司、安强公司和博安公司向***支付扣押的项目提成99,302.3元及拖欠的2016年未结算项目提成850,421.53元，总计949,723.83元；5、判决奥斯通公司、安强公司和博安公司向***支付扣押的股权转让押金3万元整，以上费用总计1,192,220.13元；6、判令奥斯通公司、安强公司和博安公司承担本案全部诉讼费用。一审审理中，***变更诉讼请求：将诉请第4项将99,302.33元变更为102,627.1元，总计数额变更为953,048.63元；第1-5项费用总计1,195,544.93元。

一审法院认定事实：2014年7月15日，***进入奥斯通公司工作，并于2016年5月9日离职，该公司为其交纳了基本养老保险，但双方未签订书面劳动合同。***提交的招商银行股份有限公司郑州文化路支行为其出具的历史交易明细表中显示：张某（系奥斯通公司的股东）于2014年9月19日至2016年5月6日期间共向***转账支付49笔款项，其中金额最小的一笔为1,636元、最大的一笔为46,004元，奥斯通公司称，因***系业务人员，所以大部分流水均为业务所需的资金使用，奥斯通公司每月20日发放上个月的工资，所以每月20日给***的汇款才是工资款。***在前次庭审中确认，其2014年入职时的工资标准为月工资3,000元加提成；2015年的工资标准为月工资6,000元加提成，***工作期间的工资已结清。2014年10月22日，安强公司向***出具《收据》一份，载明收到***入股款3万元。一审查明，《2015年度合伙人模式制度改革方案（业务组模式）》中约定，公司提供资金占用三个月内的免息期，超期利息（按已付款产品的出库价）按2%计入项目成本。超期三个月起，组长所有工资部分减半发放（不再补发），该项目也不再计算提成。再过三个月还未收回，组经理开除处理，业务组解散。特殊周期较长的项目的资金占用情况，投标前经公司认可备案后，可在三个月免息期后按1.5%计入成本。单个项目净利润率大于20%的，按项目利润的40%对业务组提成；大于15%小于等于20%的，按项目净利润的15%对业务组提成；大于10%小于等于15%的，无提成；低于10%的自行补足10%的利润。组长根据个人贡献报公司批准后分配组内提成，原则上组内业务经理最终分配不得低于个人业务部分的60%。另查明，2014年核算表中***个人项目明细中，显示本年应发提成43,104元，本年实际发放提成37,358元，年底发7,358元，款到发30,000元。***称上述款项其并未收到，奥斯通公司并未就该3万元的发放提供其他相关证据予以证实。奥斯通公司成立于2011年4月11日，并于2015年3月24日将经营范围变更为销售：计算机软硬件、机电产品（不含汽车）、家用电器、仪器仪表（不含医用）、办公机具、数码产品、体育器材、服装鞋帽、摄录器材、其他化工产品（不含危险化学品）、通讯设备、从事货物和技术的进出口业务（国家法律法规规定应经审批方可经营或禁止进出口的货物和技术除外）、计算机软件开发、计算机系统服务；将股东由张某、符某某、贾某某变更为符某某、张某。安强公司成立于2007年10月26日，并于2015年3月24日将经营范围变更为销售：计算机软硬件、机电产品（不含汽车）、家用电器、电子仪表、办公机具、数码产品、体育器材、教学仪器、服装、鞋帽、摄录器材、化工产品（不含易燃易爆危险品）、通讯器材、从事货物和技术的进出口业务、计算机软件开发、计算机系统服务；将股东由张某、贾某某、符某某变更为贺某某、贾某某。博安公司成立于2012年9月14日，并于2015年3月24日将经营范围变更为销售：教学仪器、办公机具、数码产品、计算机软硬件、摄录器材、体育器材、家用电器、电子仪器、服装鞋帽、其他机械设备、其他化工产品（不含危险化学品）、通讯器材、从事货物和技术的进出口业务、计算机软件开发、计算机系统服务。***提交的七份《借款单》中显示“业务五组”借款审批人为刘某某、***、郑某某及张某。奥斯通公司于2015年1月9日、2015年8月31日被分别公告中标河南工业大学本科教学设备24采购项目（中标金额为557,000元）、中英国际学院教学设备B标段等项目（中标金额为736,680元）。安强公司于2015年8月20日被公告中标郑州航空工业管理学院材料与应用技术河南省工程技术中心项目、中标金额为1,161,200元；于2015年8月21日被公示中标郑州旅游职业学院数字化语音室设备采购项目、中标金额为1,333,780元；于2015年9月29日被公告中标郑州铁路职业技术学院数据存储与恢复实训室设备采购项目、中标金额为386,980元。***提交的上述借款单中载明的借款事由与中标情况基本相符。另查明，河南省财政厅政府信息还公开告知书显示，截止2019年10月30日，以***主导的郑州航空工业管理学院航空材料与应用技术河南省工程技术中心扩建项目、郑州航空工业管理学院航空材料与应用技术河南省工程技术中心项目包C废标后重招项目、河南工业大学本科教学设备-6采购项目中的6个项目现已回款，截止2019年10月30日，郑州航空工业管理学院、河南工业大学通过国库集中支付系统向郑州博安贸易有限公司、河南安强科贸有限公司两公司2016年度转款8,834,905元，2017年度转款27,050元，2018年度转款174,165元，以上共计9,036,120元。又查明：2014年10月22日，***（乙方、入股者）与奥斯通公司（甲方、用人单位）签订《员工入股协议书》，主要约定：1、（第一条）乙方同意入股3万元作为干股，本干股的年固定收益为股金的30%，每年在阴历年前以现金形式发放，期限五年，五年后股金退回本人或继续持股双方协商；2、（第二条）甲方在乙方入股后承诺为其缴纳全额养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、意外保险；3、（第三条）乙方承诺在甲方努力工作五年不辞职，且遵守公司的相关规章制度，努力工作、做好本职工作；4、（第四条）本协议生效期间，乙方保证遵守甲方各项规章制度，不得辞职、不得主观做出任何有损于公司形象、利益的行为，如违约，甲方可酌情扣除部分股金，情节严重者，除做开除处理外，另不予退还所交股金外，乙方还需要自行负担在甲方工作期间的一切因乙方而产生的相关工资、报销等各类费用；5、本协议生效期间甲方不得无故辞退乙方，甲方必须履行以上一、二两条内容，不得无故降低乙方薪酬，如甲方违约乙方可提出质疑。该协议书上总经理处有张某的签名。2015年2月13日，***与张某签订《股权转让协议》（内部转让），主要约定张某将其在奥斯通公司、安强公司和博安公司中总计2%的股权转让给***，并对相关事项予以约定。奥斯通公司提交了***在职期间由其签名的借款单四份及物品借用单一组，但***对上述单据的关联性有异议，认为上述借款单及借条等均为***作为公司业务人员为公司项目提前预支的项目款，预支款项全部用于公司业务，非个人民间借贷，其中部分为业务五组其他人员借支，与***无关；***签名仅是其作为公司业务组长的审批签字；其次，在上述所有借款单及借条中，2016年2月份之前的已经由奥斯通公司于2015年提成核算表中的全年费用中扣除，奥斯通公司再次提出属于重复计算。后***、奥斯通公司发生争议，***于2017年7月12日向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、奥斯通公司、安强公司和博安公司向***支付未签订劳动合同的11个月双倍工资共计41,162元；2、奥斯通公司、安强公司和博安公司向***支付拖欠的2015年奖金、拖欠的工资等总计63,140元；3、奥斯通公司、安强公司和博安公司向***支付经济补偿金10,866.7元；4、奥斯通公司、安强公司和博安公司向***支付扣押的项目提成99,302.3元及拖欠的2015年未结算项目提成850,421.53元，总计949,723.83元；5、奥斯通公司、安强公司和博安公司向***支付扣押的股权转让押金3万元；6、奥斯通公司、安强公司和博安公司对上述所有费用1,064,892.53元承担连带责任。郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会以***的仲裁请求不属于劳动争议仲裁受案范围为由不予受理，***不服，诉至该院。

一审法院原审认为：一、关于***主张的双倍工资106,719.8元。***与奥斯通公司之间存在事实劳动关系，但双方未依法订立书面劳动合同，且奥斯通公司自用工之日起满一年未与***订立无固定期限劳动合同，应当依法向***每月支付二倍的工资。但***离职后，未在一年内申请仲裁或提起诉讼，奥斯通公司答辩称***已超过法定仲裁及诉讼时效的意见，该院予以采纳，故对***主张未签订劳动合同的11个月双倍工资的诉讼请求，该院不予支持。二、关于***主张的经济补偿金42,636.5元。奥斯通公司与***解除劳动关系，应当依法向***支付经济补偿金。根据***的工作年限及其提交的基本养老保险交纳明细、银行流水明细等，结合***庭审中有关其在职期间工资标准的陈述，其在劳动仲裁申请中主张的经济补偿金10,866.7元适当合理，应予以认定；其在诉讼中主张的经济补偿金多于仲裁申请的部分，不应予以认定。三、关于***主张拖欠的2015年奖金、工资等总计63,140元，因根据***提交的相关证据，无法对上述金额予以认定，故***的上述主张证据不足，该院不予支持。四、***主张奥斯通公司支付扣押的项目提成102,627.1元及拖欠的2016年未结算项目提成850,421.53元，关于***主张奥斯通公司向其支付的扣押的项目提成，主要是指2014年度、2015年度应发未发项目提成。根据奥斯通公司作出的***2014项目核算表显示：本年应发提成43,104元，款到发3万元。奥斯通公司并未提交证据证明其已将该3万元支付给***，故***主张奥斯通公司支付其未发的提成款3万元的诉请，依法有据，该院予以支持。***对奥斯通公司在计算相关提成数据时的罚款、资金占用费及提成计算标准有异议，但其并未在双方核算时提出，并已接受奥斯通公司据此计算的提成款，视为对奥斯通公司提成计算方式的认可。***主张2014年、2015年度其他提成款项的依据不充分，该院不予支持。对于2016年度的项目提成款，根据***提供的证据可以证明其参与的奥斯通公司与郑州航空工业管理学院、河南工业大学项目已经存在回款，***在离职前参与对上述项目的中标和实施。***主张涉及的六个项目系其主导，项目总中标金额9,299,690元、项目承办人为7,215,301.64元，进销差价为2,084,388.36元，故其应获得提成747,151.6763元。***主张该六项目利润为2,084,388.36元，但其提交的证据不足以证明该主张，故对***的主张该院不予认可。奥斯通公司主张该项目毛利为1,217,732元（计算标准：进销差价－税费－中标服务费－标书费－项目执行费用等），根据《2016年度合伙人模式制度深化方案》中项目净利润=项目进销差额－项目费用（公司可以明确认知的费用）－项目金额1.5%税负－项目进销差额6%税费。奥斯通公司主张扣除的税费、中标服务费、标书费等均为项目的合理支出费用，故该院认定涉案6项目的利润为1,217,732元。奥斯通公司主张项目款464,995元未回款，但根据豫财依申复（2019）第81号《政府信息公开告知书》显示，上述六项目已回款9,036,120元。故***项目提成款数额应为532,437元（计算标准：1,217,732元×9,036,120元／9,299,900元×45%）。奥斯通公司主张其利润中应扣除尾款、资金成本、其他借款等项目，但该主张与《2016年度合伙人模式制度深化方案》中约定的计算方式不符，故对该主张该院不予认可。对于***主张的李明阳等人参与的部分项目，因其提交的证据中并未显示其系项目经理，***主张对李明阳等人参与项目进行提成的主张证据不充分，该院不予支持。综上，奥斯通公司应向***支付项目提成款共计562,437元。五、关于***主张的股权转让押金3万元。根据***与奥斯通公司签订的《员工入股协议书》中的相关约定及安强公司出具的收到***入股款3万元的《收据》，奥斯通公司无证据证明其履行了该协议第二条约定的义务，且该收据系安强公司出具，在***已离职的情况下安强公司继续占有该款项无事实和法律依据，应当予以返还。***主张奥斯通公司、安强公司和博安公司共同承担向其支付经济补偿、项目提成等款项，但该类款项系基于劳动合同关系产生。***系入职奥斯通公司并由该公司交纳社保，其与奥斯通公司间存在劳动合同关系，其主张与安强公司、博安公司存在劳动合同关系的证据不充分。故其主张奥斯通公司、安强公司和博安公司向其共同承担给付经济补偿金、提成款责任的诉请证据不足，该院不予支持。奥斯通公司向***主张抵扣的礼品费、因私借款等费用，奥斯通公司可在搜集相关证据后向***另行主张。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、郑州奥斯通商贸有限公司于本判决生效后十日内支付***经济补偿金10,866.7元；二、郑州奥斯通商贸有限公司于本判决生效后十日内支付***项目提成款562,437元；三、河南安强科贸有限公司于本判决生效后十日内返还***股权转让款3万元；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由郑州奥斯通商贸有限公司、河南安强科贸有限公司负担。

本院二审期间，奥斯通公司提交2016年度合伙人模式制度深化方案复印件一份，拟证明：一审法院判决提成没有完全按照双方约定的2016年度合伙人模式制度深化方案的约定来进行提成核算，因此一审判决结果错误。***质证称，该组证据不属于新证据。各方原有卷宗附卷都有该份证据，且奥斯通公司提交的该份证据复印件清晰、明确原审法院依据该组制度方案是在合理方式下进行的核算。根据该证据以及奥斯通公司计算方式惯例，奥斯通公司对利润外计算方式，予以认可。安强公司、博安公司质证称，无异议，认可奥斯通公司意见。

本院二审经审理查明事实与一审认定事实一致。

本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于经济补偿金的问题。首先，根据***聊天记录显示，其与奥斯通公司非因协商一致的情况下解除劳动关系；其次，劳动者的劳动提成作为非标准工资或辅助工资，亦属于劳动者劳动收入的组成部分，根据查证事实显示，奥斯通公司对***工作期间的相应提成，亦存在未支付情况。故一审支持***有关经济补偿金部分诉请，并无不当。就奥斯通公司对项目提成部分所提异议。奥斯通公司在对***应获得的提成中所列尾款、资金成本、任务量等项目内容，但未能举证佐证上述数额计算依据。故一审根据双方举证，结合提成计算方式，支持***部分诉请，亦无不妥。关于安强公司对退换股权转让款所提异议。根据《员工入股协议书》中对双方权利义务及股金处理部分的约定，及奥斯通公司以开除方式解除与***劳动关系的事实，一审判决由实际收款方的安强公司返还该股权转让款，亦无不当。关于各方所提其他异议，因与法不符，本院不予支持。综上所述，***、奥斯通公司、安强公司的上诉请求均不能成立，予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30元，由***负担10元，由郑州奥斯通商贸有限公司负担10元，由河南安强科贸有限公司负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　马　晋

审判员　赵俊丽

审判员　邢永亮

二〇二〇年六月二日

书记员　陈　倩