某某、某某等与三明市融城建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省南平市延平区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0702民初2140号 原告：***，男，1967年1月2日出生，汉族，住海南省五指山市。 原告：***，男，1972年6月2日出生，汉族，住福建省福清市。 原告：***，男，1966年2月25日出生，汉族，住福建省福清市。 共同委托诉讼代理人：**，福建八闽律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：**，福建知力律师事务所律师。 原告：**和，男，1969年7月27日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：***、***，福建舜宁律师事务所律师。 被告：三明市融城建设工程有限公司，住所地福建省三明市梅列区龙岗新村******。 法定代表人：**强，总经理。 委托诉讼代理人：***、***，福建闽天律师事务所律师。 被告：****房地产开发有限公司，住，住所地福建省南平市延平区**路**湖岸观邸**楼**/div> 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，****律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建省闽建工程造价咨询有限公司高级工程师,福建省闽建工程造价咨询有限公司推荐。 原告***、***、***、**和与被告三明市融城建设工程有限公司（以下简称融城公司）、****房地产开发有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月13日立案后，依法适用普通程序审理。因审判员**工作调动、人民陪审员**花另有工作安排，本案于2019年3月20日变更为由本院审判员**担任审判长并主审与人民陪审员**、郑学烜组成的合议庭。因人民陪审员**、郑学烜另有工作安排，故本案变更为由本院审判员**担任审判长与人民陪审员***、蔡柏俤组成的合议庭。于2019年5月14日第一次公开开庭进行了审理，原告***、***及***、***、***的共同委托诉讼代理人**、***，被告融城公司的委托诉讼代理人***，被告**公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。2019年8月28日，**和申请其作为本案共同原告参加诉讼，本院依法予以准许。因人民陪审员蔡柏俤任期届满、***另有工作安排，故本案变更为本院审判员**担任审判长与人民陪审员***、***组成的合议庭审理。本案于2019年11月25日第二次公开开庭进行审理，原告***、***、***的共同委托诉讼代理人**、**，原告**和的委托诉讼代理人***，被告融城公司的委托诉讼代理人***，被告**公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。2017年8月2日，本院依据***、***、***的申请和其提供的担保，对被告融城公司在三明农商行列西支行开设的账户、被告**公司在兴业银行南平分行营业部开设的账户采取保全措施。2019年4月16日，本院依据***、***、***的变更财产保全申请和其提供的担保，对被告**公司名下坐落于南平市延平区江南新区小鸠段树坑地段的商服用地、城镇住宅用地（土地权证号：南国用2016第**）采取保全措施。本案现已审理终结。 ***、***、***、**和向本院提出诉讼请求：1.融城公司向***、***、***、**和支付所拖欠的工程款7855549.10元及赔偿利息损失（以7855549.10元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2017年1月1日起至融城公司实际还清所欠工程款之日止），暂计利息200000元；2.**公司对融城公司的上述债务承担连带偿还责任；其按《工程承包协议书》的约定，按总价款的10%即785549.10元向***、***、***、**和承担逾期支付工程款的违约责任；3.融城公司、**公司承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年2月8日，融城公司、**公司签订《工程承包协议书》，约定：融城公司承***公司的南平雅阁、延湖湾项目综合管道工程，工程范围及内容包括：综合管道沟锯槽开挖，石渣清理、装车外运弃渣，部分沟壁浇筑钢筋砼，预制沟盖（钢筋砼）及面层，排洪管道的施工等；工程量按实结算；承包形式为包工包料。按照协议书第六条约定：工程款前期由融城公司垫资200万，后续工程款按月进度70%支付进度款，每月25日***公司递交当月有效工程量报表及工程款支付申请表，**公司应当在七日内完成审核并在审核后七日内支付，待工程款验收合格后七日内支付25%，剩余5%作为质保金，质保金期限为一年，到期后**公司应在7日内一次性支付给融城公司。后融城公司将上述工程全部转包***、***、***、**和，***、***、***、**和以合伙挂靠方式承包上述工程，并履行了上述协议书中应由融城公司承担的全部义务。2016年初，该工程已经施工并验收完毕，至今已经超过质保期，且未发现质量问题，但融城公司仅支付8164369.90元，**7855549.10元工程款未支付。***、***、***、**和曾多次分别向融城公司、或根据融城公司的授权***公司催讨工程款，但融城公司、**公司均未能履行支付工程款的义务。***、***、***、**和作为实际施工人，承包本案诉争工程，已经全部完成施工任务，工程验收合格，但融城公司拒不支付拖欠的工程款，应当依法承担法律责任。**公司作为工程的发包方应当依法对上述工程款及***、***、***、**和的损失承担连带偿还责任并依据合同约定承担逾期付款的违约责任。 融城公司辩称，一、涉案工程不是融城公司***公司承包，是***、***、***、**和挂靠融城公司承***公司的工程，是挂靠关系不是转包关系；二、融城公司没有参与涉案工程施工及工程款结算，不清楚具体的情况；三、融城公司没有拖欠任何工程款，在***、***、***、**和起诉融城公司之前，***、***、***、**和也没有向融城公司催讨工程款，***、***、***、**和的诉请没有事实与法律依据，请求法院驳回***、***、***、**和的全部诉讼请求。 **公司辩称，一、实际施工人**和与**强系亲戚关系，融城公司才同意**和等人挂靠在融城公司处。案涉工程的实际施工人为***、**和，***、***作为实际施工人起诉，主体不适格，应予以驳回。二、本案的工程承包协议书为无效合同，***、***、***施工的工程尚未验收合格，其主张工程价款条件不具备。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“解释”）第四条的规定，若认定***等人与融城公司为挂靠关系，***等人为实际施工人，则本案属于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同”的情形，《工程承包协议书》为无效合同。2.根据《解释》第二条、第三条规定，***、***、***主张工程价款的前提条件系《工程承包协议书》项下的工程已竣工验收或中间验收合格，现***、***、***施工的管道工程尚未验收合格，***、***、***诉请支付工程价款的条件不具备，应当驳回起诉，由***、***、***或融城公司与**公司对已完工部分进行工程质量验收后再支付相应工程款。三、***健工程造价咨询有限责任公司出具的鉴定报告程序违法、鉴定结论明显依据不足，不能作为认定本案管道工程造价的定案依据。***健工程造价咨询有限责任公司出具的鉴定报告程序违法、鉴定结论明显依据不足的情形，故其不能作为认定本案工程造价的依据。四、***、***、***诉请**公司承担《工程承包协议书》项下的违约责任，不能成立；1.《工程承包协议书》未约定**公司逾期付款应当承担的违约责任；2.***等人不是《工程承包协议书》的当事人，无论**公司是否存在逾期付款违约，只能由融城公司主张该项违约金，***、***、***不具有该项主张的主体资格，应当驳回***、***、***的该项诉请。另外，在实际施工人起诉发包人的案件中，**公司仅在欠付的工程款的范围内承担相应责任。3.若认定***等人为实际实施人，则《工程承包协议书》为无效合同，则***、***、***要求援引《工程承包协议书》约定主张违约责任，缺乏依据。4.***系于起诉之日起开始主张权利，故其要求自2017年1月1日起计算利息损失，缺乏事实依据。综上，请求法院驳回***、***、***、**和的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。对于有争议的证据及事实，本院分析认定如下：《工程承包协议书》因违反法律强制性规定，为无效合同。《关于“南平雅阁、延湖湾项目综合管道工程”等施工项目已审核确认工程量、价款情况及要求支付拖欠工程款的函》系***、***、***单方出具，且其中仅有融城公司**，未经**公司核对确认，无法作为双方结算拖欠工程款的依据，故对该份证据，不予采信。**公司认为《工程进度款申请表》系用于拨付工程进度款的审核依据，并非工程量及工程价格的审核依据。本院认为，《工程进度款申请表》中均有现场负责人、造价审核工程师、总经理、董事长等人签字予以确认，**公司未提交相应证据证明另有其他的工程量区分依据，故对该份证据，予以采信。**公司认为其公司项目总工程师***与***系亲戚关系，双方存在恶意串通的行为的抗辩理由，因**公司未举有相应的证据，应承担举证不能的不利后果，故对**公司的该项抗辩意见，不予采纳。《工程结算编制说明》中仅有融城公司**及***、***、***、**和签字，未存有**公司公章，诉讼中，**公司亦不予认可，故对该份证据，不予采信。《工程量现场实际确认单》中均有项目经理、建设单位工程部审核意见及建设单位主管工程领导签字确认，故对该组证据，予以采信。**公司提交的《园林景观工程施工合同》复印件，与本案无关，不予采信。 本院经审理认定事实如下：2014年，**公司开发建设南平雅阁酒店、延湖湾项目。***与**公司项目部总工程师***商谈承接“南平雅阁、延湖湾项目综合管道工程”事宜后，**和与融城公司联系，***、**和、***、***四人合伙以挂靠融城公司方式承包“南平雅阁、延湖湾项目综合管道工程”。2014年2月8日，**公司与融城公司签订一份《工程承包协议书》（合同编号NP2014002号），主要内容为：工程名称：南平雅阁、延湖湾项目综合管道工程，工程地点：福建省南平市***小鸠村段树坑；工程范围及内容包括：综合管道沟锯槽开挖，石渣清理、装车外运弃渣，部分沟壁浇筑钢筋砼，预制沟盖（钢筋砼）及面层，排洪管道的施工等，工程量按实结算，承包形式为包工包料；合同价款：本合同工程价款按实际发生的工程量结算:(1)石方开槽单价:不可爆破石头综合单价950元/m³(其中切割石头677.00元/m³，分解石头人工费273.00元/m³)、可爆破石头综合单价830元/m³(其中切割石头677.00元/m³，分解石头人工费153.00元/m³);挖装弃石渣按68元/m³包干(含清表)。管理费、税费等综合费用按10%包干使用;(2)预制沟盖板、局部零星浇钢筋砼的工程量按实际发生量计算,单价:按南平造价站开工当月的信息价,***没有信息价,按福州市当月的信息价。若后期价格超过信息价的±3%,则按实调整。按定额计价方法,结算使用定额为:《福建省建筑工程消耗量定额（2005）》、《福建省安装工程消耗量定额（2012）》、《福建省市政工程消耗量定额（2005）》等,及其定额所配套的相关造价文件和国家相关规定计价:排洪用钢筋砼管道单价按定牌定价以备忘录方式另行签订。(3)工程量核算确认方式说明:完成合格工作量上报甲方审核报批,并编制工程量报告,上报监理,取得监理、甲方的确认后方可。(4)合同协议一经签字,石方开槽单价不受市场价格变化影响,按合同及协议约定标准进行结算；工程款按以下方式支付：(1)前期融城公司垫资施工，工程量完成至经双方核对工程迨价达到200万元作为融城公司的垫资款,后续工程按月进度70%支付进度款,融城公司每月25日***公司递交当月完整有效的工程量报表及工程款支付申请表,**公司应在七日内完成审核并在审核后七日内按审核后工程量的70%向融城公司支付进度款。待本工程验收合格后**公司应在七日内再支付给融城公司25%的工程款,余款5%作为工程质保金,质保金期限为一年,到期后**公司应在7日内一次性付给融城公司。（2）垫款200万元部分待垫款半年后7日内**公司一次性支付给融城公司；**公司委派***担任项目负责人，融城公司委派**和作为现场代表，双方就工程事宜主张权利；违约责任：双方应严格遵守协议，如有违反，按本协议相关约定承担违约责任。如出现质量问题，以及违反本协议其他约定，融城公司除应赔偿给**公司造成的全部经济损失，**公司可视具体情况，要求融城公司按总价款的10%支付违约金。合同签订后，***、***、***、**和设立了****房地产开发有限公司雅阁酒店、延湖湾项目经理部，并刻制一枚“****房地产开发有限公司雅阁酒店、延湖湾项目项目经理部”公章。***、***、***、**和组织人员进场施工。施工过程中，双方以《工程量现场实际确认单》确认实际施工工程量，**公司的项目部总工程师***在“建设单位主管工程领导意见”栏签署“同意”。融城公司***公司提交《工程进度款申请表》，要求**公司按进度支付工程款。**公司根据《进度款申请表》陆续转入融城公司账户或融城公司驻**延湖万项目部账户工程款共计8164369.90元。***、***、***、**和共计收到案涉工程款8164369.90元。2016年3月11日的《费用报销单》、《收款收据》中载明：“支付融城公司挂靠管理费暂按800万计算8万元。”2016年初，案涉工程结束施工。**公司未组织人员对案涉工程进行验收。2018年10月份，雅阁酒店试营业。***、***、***、**和***公司催讨剩余工程款未果，遂诉至本院。 本案审理过程中，**公司申请委托鉴定机构对融城公司已完成的施工内容的工程造价进行司法鉴定。本院准许**公司申请后，根据原、被告双方摇号选择鉴定机构，依法委托***健工程造价咨询有限责任公司进行司法鉴定。2019年3月5日，***健工程造价咨询有限责任公司作出闽顺审字［2018]字第060号《雅阁酒店、延湾项目综合管道工程已完工程造价鉴定报告》，鉴定意见：雅阁酒店、延湾项目综合管道已完工工程造价为15304755元，未包含签证单--排洪管道工程土石方（013）号和签证单--YSDC--排洪管道工程（安装012号）的造价为715164元。**公司向鉴定机构缴纳鉴定费78223元。 本院认为，本案的争议焦点：一是关于***、***、***、**和与融城公司之间是挂靠还是转包关系的问题；二是关于案涉工程造价的问题；三是**公司应当承担何种责任的问题。一、关于***、**和、***、***与融城公司之间是挂靠还是转包关系的问题。转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。挂靠是指企业或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程,挂靠方向被挂靠企业上交挂靠管理费的行为。庭审中，***、**和均有陈述案涉工程初始由***与**公司项目部总工程师***商谈承接案涉工程事宜，**和与融城公司联系，以融城公司名义承包案涉工程。同时本案发包方**公司亦认可案涉工程施工合同签订自始由***、**和一方参与。本案现有的证据体现案涉工程项目工地负责人为***、**和，同时以融城公司项目经理等名义，负责组织人力、财力、物力进行施工，并以融城公司名义***公司申请支付工程进度款，融城公司收到**公司支付的工程款即全部转出给**和、***。***、**和、***、***除向融城公司支付挂靠费80000元外，实际承受了施工合同中施工方的全部权利义务，符合挂靠关系的法律特征。***、***、***主张与融城公司之间系转包关系，却不能提供转包合同等证据证实，故***、***、***主张与融城公司之间系转包关系没有事实与法律依据。从本案现有的证据，足以认定***、**和是借用融城公司的名义施工，即挂靠关系。融城公司作为被挂靠公司，未实际参与施工，***、**和要求融城公司承担支付工程款责任的诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。二、关于案涉工程造价的问题。案涉工程中排洪管道的施工为隐蔽工程，综合管道沟锯槽开挖，石渣清理、装车外运弃渣项目，现场无实物，故本案无法通过现场查验确定工程量。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。……”,因此建筑施工过程中所形成的签证等书面文件是认定工程量和工程款项的主要依据。《工程量现场实际确认单》中工程量经过建设单位**公司工程领导的确认签字，《工程进度款申请表》亦存有**公司总工程师、总经理或董事长的签字确认。***健工程造价咨询有限责任公司系根据双方当事人摇号选择的鉴定机构，本院依法委托，且具有对本案工程的鉴定资质。在鉴定结论复议过程中，本院依法要求双方当事人对原检材进行核实，并将**公司补充提供的鉴定材料送交鉴定机构。同时亦通知鉴定人员到庭接受双方的质询。鉴定机构通过比对***、***、***、**公司提交的送检材料，将双方送检材料中不一致的造价进行单列。因此，***健工程造价咨询有限责任公司作出的报告具有法律依据，可以作为案涉工程的造价结论。关于排洪管道工程土石方（013）号和YSDC--排洪管道工程（安装012号）的工程造价问题。虽然**公司持有的前述两项工程的《工程量现场实际确认单》与***、***、***提供的材料存在资料不一致的情况，但**公司仅以资料不一致为由，尚不足以推翻***、***、***举有的《工程量现场实际确认单》的客观真实性。故案涉工程的造价为16019919元。四、关于**公司应承担何种责任的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当认定无效。***、**和、***、***借用融城公司资质承包涉案工程，该承包合同虽为无效合同，但发包方**公司签订工程施工合同时，即明知***、**和一方借用施工资质，现案涉工程已交付使用，实际施工人***、**和、***、***所投入的材料人工已经物化于涉案工程。因此，***、**和、***、***与**公司之间形成事实承包关系，因借用施工资质，承包关系无效，***、**和、***、***可参照合同约定，要求发包人**公司支付工程价款。经计算，案涉工程剩余的工程款为7855549.10元（16019919元-8164369.90元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因案涉工程在起诉前未进行结算，故***、**和、***、***主张从2017年1月1日开始计算欠付工程款利息缺乏法律依据，不予支持。欠付工程款的利息可从本案起诉之日（即2017年6月13日）起开始计算。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案2019年8月19日前的利息仍按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于***、**和、***、***主张违约金的诉请，因承包关系无效，故***、**和、***、***的该项诉请，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七、十八条规定，判决如下： 一、****房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十五日内向***、**和、***、***支付工程款7855549.10元并赔偿逾期付款的利息损失（从2017年6月13日到2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算，2019年8月20日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心于每月20日公布的贷款市场报价利率为标准计算）； 二、驳回***、**和、***、***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付***行期间的债务利息。 案件受理费80826.04元，由****房地产开发有限公司负担74134.44元、***、**和、***、***共同负担6691.60元。财产保全费5000元、鉴定费78223元，均由****房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 审　判　长　　陈　泱 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇一九年十二月二十九日 法官助理*** 书记员** 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。