衡阳市生态环境局南岳分局与北京华清佰利环保工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

湖南省衡阳市南岳区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘0412民初44号 原告：衡阳市生态环境局南岳分局，住所地：南岳区禹王路198号。 负责人：***，局长。 委托诉讼代理人：***，衡阳市南岳区南岳法律服务所法律工作者。 被告：北京华清佰利环保工程有限公司，住所地：北京市丰台区中核路3号院3号楼6层622-623室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，该公司股东，住湖南省衡阳县。 委托诉讼代理人：***，湖南衡州律师事务所律师。 原告衡阳市生态环境局南岳分局（以下简称南岳环保分局）与被告北京华清佰利环保工程有限公司（以下简称北京佰利环保工程公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2022年1月27日立案受理后，依法适用普通程序，分别于2022年2月25日、7月21日、8月1日、8月5日四次公开开庭进行了审理。四次庭审，原、被告的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼；第三次庭审，鉴定人员到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告南岳环保分局向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告多付的工程款1570000元；2、判令被告承担鉴定费110000元。事实与理由：2017年10月12日，原、被告双方签订了一份《南岳区兴隆水库水源地治理与保护工程施工项目施工合同》，约定由被告以包工包料的方式对南岳区兴隆水库水源地进行工程治理与保护。工程完工后，南岳区财政局投资评审中心委托宏达基业国际工程咨询有限公司对工程进行了审核，财评金额为11531200元，原告为此向被告支付了工程款8900000元。2021年10月25日，南岳区审计服务中心对兴隆水库水源地治理与保护工程进行了专项审计，审定工程造价为7330000元，财评金额超出审计意见4201200元，原告多付工程价款1570000元。为此，特诉至法院，请求判令被告返还多付的工程价款1570000元。在第二次庭审中，原告增加了要求被告承担***定费用110000元的诉讼请求。 被告北京佰利环保工程公司答辩称：1、原告的诉讼请求无事实和法律依据，南岳区审计局的审计报告不能作为工程结算的依据；2、案涉工程的造价在***定意见的基础上，应再加上湿地以外工程的材料运输费863923.17元、运维费580400元等，共计9108048.49元，原告诉求被告退还1570000元不能成立，应予驳回；3、在具有财评结论的情况下，原告申请***定，鉴定费应由原告自行承担。 经审理查明：2017年8月22日，被告北京佰利环保工程公司中标了南岳区兴隆水库水源地治理与保护工程。 同年10月12日，原告作为甲方即发包方，被告作为乙方即承包方，双方签订了一份《南岳区兴隆水库水源地治理与保护工程施工项目施工合同》，合同主要约定：一、工程概况、内容：1.工程名称：南岳区兴隆水库水源地治理与保护工程；2.工程地点：南岳镇兴隆村。二、承包方式：包工包料。三、工程造价及结算方式：本工程以中标价：6918680元作为合同签订价。工程最终结算，以清单报价实行单价包干，中标者承担价格风险（招标答疑的暂定价格及不可预计费除外），其工程量的变更及增加按下列方法调整：1.中标范围内工程量发生变化，增减量小于原工程的15%（含15%）的，以中标价中综合单价乘以实际工程量结算，工程量增减量大于原工程量15%以上部分，重新组价，计价原则套用相关定额，不计管理费用和利润，人工工资按发布的最低工资单价执行；2.因设计变更、招标时提供的工程量清单有漏项时，总投资增量小于原工程的15%（含15%）的，以中标价中现有子目单价或类似子目单价乘以实际工程量结算；总投资增量大于原工程量15%以上部分，参照相关定额结合市场进行结算，不计管理费用和利润，人工工资按发布的最低工资单价执行；3.材料价格的调整：只调整主材水泥、沙、砾石、混凝土、商品砼、管材。以《衡阳工程造价》2017年第四期发布的材料价格及南岳同期材料市场价为基准价，施工期间材料价格涨跌幅度在±5%内不予调价，超过±5%（不含±5%）外部分按差价进行调价，其它材料价格不因物价波动调整；4.隐蔽工程记录验收、竣工验收须经甲方组织财政、设计等相关部门共同参与，隐蔽工程记录验收须经甲方、监理现场签字确定，否则不予认可；5.本工程凡是未按照程序报批的工程变更，无论变更的工程量多少，一律不予纳入结算，经优化减少的工程量，按照其投标价据实相应核减；6.设计变更及增量的项目不支付进度款，工程竣工验收合格终审后统一结算。四、工程质量：按有关的工程质量验收规范的规定进行验收。五、总工期为150天，缺陷责任期和保修期均为1年。六、付款方式：本工程不拨付预付款，乙方每月需报送施工组织方案及资金使用计划，甲方根据工程计量和施工进度计划及措施，于当月底支付已完工程量的70%工程进度款，工程交工验收合格后付至备案合同价的85%，工程竣工验收合格经结算终审后付至审定价的95%，余下5%作为质保金，质保期满后无质量问题则一次性付清。原告在合同上加盖了单位印章，被告在合同上加盖了合同专用章，鉴证机关处加盖了南岳区政府采购合同备案专用章。 案涉工程于合同签订当月开始施工，于2018年6月竣工。2021年1月28日，受衡阳市南岳区财政局投资评审中心的委托，宏达基业国际工程咨询有限公司作出了湘宏达（衡）审字[2020J075]号《关于南岳区兴隆水库水源地治理与保护工程结算审核报告》，评定案涉工程结算金额为11531183.59元。截止到2021年4月19日，原告分七次共向被告支付了工程款8900000元。 2021年7月12日至2021年9月20日，南岳区审计服务中心对案涉工程进行了专项审计，并于同年10月25日作出了岳审服报﹝2021﹞51号《审计报告》，审计报告认定，案涉工程存在多计工程造价、工程变更审批程序办理不及时、结算审核把关不严、工程管理不规范履职不到位等问题，多计工程造价4201200元，其中：1.未按合同单价结算，多计工程造价108300元；2.合同外项目计价不符合相关规定，多计工程造价1279400元；3.工程量错误或重复计算，多计工程造价525300元；4.虚列结算项目，多计工程造价1347900元；5.合同外新增项目主材单价高于同期财政预算价、市场价或实际采购价，多计工程造价784200元；6、以上1至5项中安全文明施工费、冬雨季施工费及相应税金多计工程造价156100元。 案涉工程于2022年1月14日进行了竣工验收备案。 第一次庭审中，原告就案涉工程造价申请***定。2022年7月13日，受本院委托，湖南长城工程咨询有限公司作出了湘长城工字[2022]第JA-076号《南岳区兴隆水库水源地治理与保护工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见为：1、可确定部分鉴定结论为7335356.28元；2、无法确定部分鉴定结论为179633.8元。***定费为110000元。 第三次庭审中，鉴定人员当庭对被告北京佰利环保工程公司提出的《关于南岳区兴隆水库水源地治理与保护工程造价鉴定的异议》前三项进行了解释说明。因第四项异议涉及具体问题，且数量多，湖南长城工程咨询有限公司庭后于2022年8月3日作出书面补充说明，补充鉴定意见为：1、可确定部分鉴定结论调整为7359493.02元；2、无法确定部分鉴定结论调整为270919.67元。 上述事实，有原、被告双方的陈述、《中标通知书》、《南岳区兴隆水库水源地治理与保护工程施工项目施工合同》、工程款支付申请表、财政直接支付申请、财政直接支付入账通知书、财政直接支付凭证、增值税普通发票、记账凭证、湘宏达（衡）审字[2020J075]号《关于南岳区兴隆水库水源地治理与保护工程结算审核报告》、岳政发﹝2017﹞13号《南岳区人民政府关于印发<南岳区政府投资评审管理办法>的通知》、岳审服报﹝2021﹞51号《审计报告》、湘长城工字[2022]第JA-076号《南岳区兴隆水库水源地治理与保护工程造价鉴定意见书》及《补充说明》为据，上述证据具备有效证据的合法性、真实性、关联性要素，本院均确认具有证据效力。 本院认为，原、被告签订的《南岳区兴隆水库水源地治理与保护工程施工项目施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，属有效合同，双方当事人均应依约诚信履行。 本案的焦点问题为：案涉工程价款的结算依据；案涉工程运营管理和维护费用及材料运输费用的认定；案涉工程价款的认定。 一、案涉工程价款的结算依据 （一）财政投资评定审核结论和审计结论能否作为案涉工程价款的结算依据。 1、财政投资评定审核结论能否作为案涉工程的结算依据 《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》（﹝2008﹞民一他字第4号）明确：财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。 2、审计结论能否作为案涉工程的结算依据 《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（﹝2001﹞民一他字第2号）明确：审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函﹝2017﹞22号）也做了相似规定。 《南岳区兴隆水库水源地治理与保护工程施工项目施工合同》既未约定以财政投资评定审核结论作为结算的依据，也未约定以审计结论作为结算依据，因此，财政投资评定审核结论和审计结论均不能作为案涉工程价款的结算依据。 （二）案涉工程应以***定意见作为结算依据 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释﹝2020﹞25号）第三十二条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”依据上述规定，在原、被告双方就工程价款不能达成一致时，案涉工程价款应以***定意见作为双方的结算依据。 二、案涉工程运营管理和维护费用的认定 ***定意见对案涉工程的运营管理和维护费用未作认定，被告北京佰利环保工程公司则主张运营管理和维护费用580400元应计入工程价款。本院认为，本案系建设工程合同纠纷，工程的运营管理和维护与本案不是同一法律关系，运营管理和维护费用不是本案的审理范畴。 三、案涉工程材料运输费用的认定 ***定意见对案涉工程湿地以外的材料上山运输费用未作认定，被告北京佰利环保工程公司依据衡阳市南岳区财政局于2018年7月11日发布的《关于调整我区财政投资项目上山运输费用及生态护坡青苔处理单价的通知》，主张湿地以外工程的材料运输费863923.17元应计入工程价款。本院认为，《关于调整我区财政投资项目上山运输费用及生态护坡青苔处理单价的通知》（以下简称《通知》）规定，上山运输费由1元/km调整至1.5元/km，调整时间以合同签订日期为准，从2017年7月1日起执行。案涉工程系政府招标工程，采用的是综合单价，《通知》是否适用于案涉工程应由南岳区人民政府明确，因此，材料运输费本院不作认定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十六条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”本院可就已查明的事实先行判决。 四、案涉工程价款的认定 （一）可确定部分工程价款的认定 ***定意见认定可确定部分工程价款为7359493.02元，原、被告双方对此均无异议，本院予以确认。 （二）无法确定部分工程价款的认定 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”***定意见认定无法确定部分工程价款为270919.67元，原告不能提交证据证明该部分工程被告未实际履行，原告应承担举证不利的法律后果，因此，无法确定部分工程价款270919.67元应认定归属被告。 综上所述，原告南岳环保分局应付案涉工程的价款为7630412.69元，已支付工程价款8900000元，被告北京佰利环保工程公司应向原告南岳环保分局返还1269587.31元（8900000元-7630412.69元）。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百四十三条、第五百零九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百五十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款之规定，判决如下： 一、限被告北京华清佰利环保工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告衡阳市生态环境局南岳分局返还1269587.31元； 二、驳回原告衡阳市生态环境局南岳分局的其他诉讼请求。 若未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18930元，由被告北京华清佰利环保工程有限公司负担15308元，由原告衡阳市生态环境局南岳分局负担3622元；***定费用110000元，由被告北京华清佰利环保工程有限公司承担88952元，由原告南岳环保分局承担21048元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审　判　长　　聂　军 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　杨　巨 二〇二二年八月二十四日 法官　助理　　*** 书　记　员　　周奕芹 核对人：周奕芹 本案所适用法律条文： 《中华人民共和国民法典》 【第一百四十三条】具备下列条件的民事法律行为有效： （一）行为人具有相应的民事行为能力； （二）意思表示真实； （三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。 【第五百零九条第一款】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 【第六十七条第一款】当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 【第一百五十六条】人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》 【第九十条】当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》 【第一条第三款】民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。