某某、某某民间借贷纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫07民终1363号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年1月12日出生，汉族，住新乡市。

委托诉讼代理人：许恒芳，河南正安律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1971年7月28日出生，汉族，住新乡市。

被上诉人（原审被告）：西瑞克斯通信技术股份有限公司，住所地：北京市海淀区知春路1号8层813。

法定代表人：朱建锋。

委托诉讼代理人：张效棋、孔静，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。

原审被告：赵凯，男，1971年7月8日出生，汉族，住新乡市。

原审被告：吕建军，男，1968年12月7日出生，汉族，住新乡市。

上诉人***因与被上诉人***、西瑞克斯通信技术股份有限公司（以下简称西瑞克斯公司）、原审被告吕建军、赵凯民间借贷纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2018）豫0711民初3181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人西瑞克斯公司到庭参加诉讼。被上诉人***，原审被告赵凯，吕建军经本院合法传唤，未到庭应诉答辩。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销河南省新乡市红旗区人民法院(2018)豫0711民初3181号民事判决；2、改判被上诉人支付上诉人借款225万元及利息；3、被上诉人承担一切费用。

事实和理由：一、一审法院违背事实，判决错误。一审法院认为：“被告西瑞克斯公司于2011年10月8日将名称“西瑞克斯（北京）通讯设备有限公司”变更为“西瑞克斯通信技术股份有限公司”。并进行了公示，2015年11月7日***在给***出具的借条上仍盖有“西瑞克斯公司（北京）通讯设备有限公司”字样的印章，排除了***表见代理的情况。”一审法院依此排除***、西瑞克斯公司借款事实没有证据支持和法律依据。根据李志刚提供的证据，

2015年李志刚出具的借条上有西瑞克斯公司的公章，在以前陆续的多次借款中也有西瑞克斯公司出具的公章。该案件经过一审、二审、发回重审，西瑞克斯公司并没有要求对该枚公章进行鉴定，不能证明该公章是伪造的。一审法院认为该公司提出公章进行了重新刻制，原来公章作废的理由也不能成立。根据有关法律规定，在实际办理更换印章中，规定根据以上需要履行以下程序：1、在报纸媒介上声明原公章作废。2、管理公章的公安机关出具缴销证明。3、作废的公章停止使用后，要交回主管部门或登机关封存。本案中，西瑞克斯公司只是提交了公章更换手续，并没有提交以上三点所必须的材料和有关证明。同时李志刚提供的借条上的公章，西瑞克斯公司及***在2007年在新乡市国家经济技术开发区办理国有土地审批手续时候曾经多次使用该枚公章及遮盖合同专用章进行加盖，（见一审法院调取的西瑞克斯公司申办土地的有关材料)，也就是说西瑞克斯公司曾经用过多枚公章，而***在西瑞克斯公司的土地上盖有办公室及仓库，并有门卫及工人等。并且给李志刚打借条时候，***有公司的公章和授权委托书。可以说西瑞克斯公司是知晓和允许***使用该枚公章的，并且在审理期间，李志刚又提供了5组证据证明在2015年至2016年期间，***仍然代表该公司用此公章签署各种合同书。即使争议公章与备案公章不一致，也应认可该公章效力。二、一审法院用不合法的证言来认定本案件的事实，有失偏颇。一审判决书认为：“根据***于2016年7月27日出具的《情况说明》载明：“2015年11月7日，我以西瑞克斯（北京）公司通信设备有限公司名义向***出具借条一份，借款225万元，以西瑞克斯公司（北京）通信设备有限公司的土地作为抵押，我以担保人身份签字，该份借条上的西瑞克斯公司（北京）通信设备有限公司印章是我私自刻制的印章，上面显示的借款是我多次以我个人名义向***借款后出具的一个总借条”，该“情况说明”，***本人并没有出庭，此证据无法质证，不能证明是当事人书面证据。

西瑞克斯公司辩称，一、***在一审中提交的借条等证据显然不足以证明***与***之间存在真实的借贷关系,更不能证明***与答辩人之间存在借贷关系。一审判决认定事实清楚、适用法律正确。1、在本案一审期间,李志刚共向法院提交了七份***出具的借条,借条总金额为212万元,与总借条显示的225万元金额明显不符,而且这些条均没有相应的转账凭证,所以仅凭几张借条不能证明上诉人主张的借款真实发生。2、2011年10月8日,西瑞克斯公司将办理了企业名称变更的工商登记备案手续,由原来的“西瑞克斯(北京)通信设备有限公司”变更为现在的“西瑞克斯通信设备有限公司”,该企业名称变更对外已有公示效力。“西瑞克斯(北京)通信设备有限公司”字样的原始印章已交由北京市公安局海淀分局特行科销毁,答辩人在一审中已经提交了印鉴留存卡及换章记录予以证实。换过的印章中间位置有五角星,印章中还有13位的防伪编码,与上诉人持有《借条》和《承诺书》上的印章明显不一致。上诉人提交的落款时间为2015年的总借条上的“西瑞克斯(北京)通信设备有限公司”字样的公章是早已注销的名称,明显是假公章。所以一审判决认定上诉人与答辩人之间不存在借款关系完全符合法律规定,也有充分的证据支持。二、***从未经过西瑞克斯公司的授权对外借款,本案也不符合表见代理的行为特征,上诉人主张的表见代理不能成立。答辩人向一审法院提交了新乡市社保局出具的《参保证明》,可以证实***一直是中国移动通信集团河南有限公司新乡分公司的员工,自2007年3月开始在该公司参保,至今仍处于正常参保状态,***与西瑞克斯公司不存在劳动关系和职务关系。答辩人也从未出具授权手续委托胡平对外借款,而且***在亲笔书写的《情况说明》中已经明确承认自己仿造西瑞克斯通信设备有限公司印章对外出具借条的事实,所以上诉人主张的借款显然与答辩人无关。在2007年,西瑞克斯公司曾经委托***办理国用(2007)第114号土地的土地使用权手续,但仅仅是特定时期、特定事项的单项委托,双方不存在任何职务关系或其他委托关系,况且代为办理土地权属证的时间距***出具借条的时间已经七八年之久,与本案的借款没有任何关联关系。上诉人并无任何证据证明答辩人曾授权***对外借款,本案借款纠纷显然不符合表见代理的成立要件,上诉人如果对不熟的企业出借大额资金,不可能不去审查该企业的名称及对外经营情况,但本案原告甚至连***持有的公章名称前后为什么不一致都不能作出合理解释,说明上诉人并非善意,明显是有过错的。在前后出具的借条中变更借款主体,说明李志刚与***是恶意串通的,上述行为特征均不符合表见代理的权利外观要件和主观因素要件。三、***手写的《情况说明》并不属于证人证言,属于当事人自认的事实,***是否到庭并不影响法院对该证据的认定。***在本案中的身份是被告,所以***书写的《情况说明》是书证而非证人证言,该书证中的内容属于当事人自认的事实。***作为本案被告经法院合法传唤未到庭应诉,虽然没有出庭,但法院对***出具的书证完全可以进行认定。而且该《情况说明》中关于***伪造公章的事实,与法大法庭科学技术鉴定研究院出具的鉴定意见能够相互印证,进一步确认该《情况说明》中陈述内容的真实性。

被上诉人***、原审被告吕建军、赵凯未到庭应诉答辩。

***向一审法院起诉请求：判令西瑞克斯公司、***偿还所借现金225万元及利息并承担诉讼费用。

一审法院认定事实：1、关于西瑞克斯公司提交的由***手写的《情况说明》，***于2016年7月27日出具的《情况说明》，其上载明“我手上持有的西瑞克斯（北京）通信设备有限公司印章，系我未经西瑞克斯（北京）通信有限公司（2011年10月8日已变更为西瑞克斯通信技术股份有限公司）授权和同意，私自刻制的印章……”，该证据与法大法庭科学技术鉴定研究所出具的鉴定文书中的鉴定意见：“检材中的‘西瑞克斯通信技术股份有限公司’印文与6份样本中的‘西瑞克斯通信技术股份有限公司’印文不是同一枚印章盖印形成”能够相互印证，对其真实性予以确认；2、关于***提交的2015年11月7日***向其出具的225万元的借条，虽然该份借条上盖有“西瑞克斯（北京）通信设备有限公司”的公章，但***在《情况说明》中已经明确表示该份借条系***以西瑞克斯（北京）通信设备有限公司的名义，未经公司同意和授权，在新乡实施的行为，且经庭审查明，西瑞克斯公司已于2011年10月8日名称由“西瑞克斯（北京）通信设备有限公司”变更为“西瑞克斯通信技术股份有限公司”，且该份借条没有相关银行流水予以佐证，对其真实性不予认可；3、关于李志刚提交的西瑞克斯公司的法定代表人朱建锋签的委托书，该委托书西瑞克斯认为签名不是西瑞克斯法人朱先锋笔迹，该证据上的公章与法院委托鉴定的检材上的公章是一致的，显然其公章也是虚假的，故对该委托书真实性，不予认定；4、关于西瑞克斯与王荣利于2015年7月30日签订的《合同书》，该证据也在***出具的《情况说明》中提到是其在未经西瑞克斯公司同意和授权的情况下使用其私刻的公章与王荣利签订的，故对该份证据的真实性不予认定；5、关于***于2016年5月19日向王荣利出具的借条、西瑞克斯北京通讯设备有限公司支付工程款明细表以及工程款纠纷协议书，西瑞克斯认为借条是***个人对王荣利出具的借条，与西瑞克斯公司无关，对此三份证据均不予确认。

另外，***在庭审中明确表示不要求吕建军、赵凯承担责任。

一审法院认为，西瑞克斯公司于2011年10月8日名称由“西瑞克斯（北京）通信设备有限公司”变更为“西瑞克斯通信技术股份有限公司”，并进行了公示，2015年11月7日***在给***出具的借条上仍盖有“西瑞克斯（北京）通信设备有限公司”字样的印章，排除了***表见代理的情况，根据***于2016年7月27日出具的《情况说明》载明：“2015年11月7日，我以西瑞克斯（北京）通信设备有限公司名义向***出具借条一份，借款225万元，以西瑞克斯（北京）通信设备有限公司的土地15亩作为抵押，我以担保人身份签字。该份借条上的西瑞克斯（北京）通信设备有限公司印章是我私自刻制的印章，上面显示的借款是我多次以我个人名义向***借款后出具的一个总借条，因我的行为造成***起诉西瑞克斯（北京）通信设备有限公司并查封瑞克斯（北京）通信设备有限公司的土地，要求瑞克斯（北京）通信设备有限公司归还225万元借款及利息。”故对李志刚提供的该笔225万元的借条的真实性一审法院不予确认。***诉称其与西瑞克斯公司之间存在借款关系理由不能成立，一审法院不予支持。另外，***向一审法院提交了七份借条，分别为2013年11月21日的20万元、2013年11月25日的20万元、2014年2月27日的21万元、2014年8月5日的28万元、2015年1月7日的56万元、2015年10月20日的42万元以及2014年4月28日的25万元，借款金额共计212万元，和总借条的数额有出入，且根据李志刚提交的其银行卡号为62×××01的借记卡账户自2013年11月6日至2014年8月28日历史明细清单，与李志刚提交的上述七份借条的数额亦存在出入，并且该银行明细清单也没有显示款项支付的去向，即款项付给了谁。故李志刚提交的证据不足以证明其与***之间存在借款225万元的事实。综上所述，***要求西瑞克斯公司和***偿还借款225万元及利息理由不能成立，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：驳回***的诉讼请求。本案受理费10000元，保全费5000元，鉴定费18300元，由***承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李志刚提供其与***之间的微信和短信记录，证明***认可该案的事实。西瑞克斯公司质证意见为：对微信截屏的真实性有异议，简单几张照片显然不能证明是否是***本人回复的信息。对内容有异议，与西瑞克斯公司没有关系。被上诉人***、原审被告吕建军、赵凯经本院合法传唤，未到庭应诉质证，视为放弃质证权利。本院认为，李志刚提供的证据与***出具的借条相互印证，本院予以采信。

本院经审理查明：2015年11月7日，***向李志刚出具一张225万元借条，未约定利息，借条上加盖有“西瑞克斯（北京）通信设备有限公司”的印章。李志刚自认该借条系***对以前向其出具借条的汇总条，其中借款本金大概为150-160万元。李志刚称其向***出借款项时，***系中国移动通信集团河南有限公司新乡分公司的员工。

本院审理查明的其他事实与一审法院认定一致。

本院认为，关于西瑞克斯公司是否应当承担还款责任问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。…。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”本案中，首先，李志刚称其向***出借款项时，***系中国移动通信集团河南有限公司新乡分公司的员工，并非西瑞克斯的员工，***不具有从事西瑞克斯公司职务行为的外观。其次，西瑞克斯公司名称已经于2011年10月8日由“西瑞克斯（北京）通信设备有限公司”变更为“西瑞克斯通信技术股份有限公司”，并在工商部门办理了变更登记，该变更登记具有公示效力。而李志刚向***出借款项起始于2013年，此时西瑞克斯公司名称已经变更为“西瑞克斯通信技术股份有限公司”，而***向李志刚出具的借条上加盖的印章以及***提供的委托手续加盖的印章均为“西瑞克斯（北京）通信设备有限公司”，该印章明显为虚假印章，对此李志刚并未尽到善意相对人应当尽到的审慎的审查义务。李志刚也不能提供其他充足证据证明***的行为符合表见代理，故依据现有证据李志刚关于***的行为构成表见代理，西瑞克斯公司应当承担还款责任的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

关于***应否承担还款责任问题。本院认为，李志刚向***出借款项，***向李志刚出具借条，结合李志刚提供的与***的微信、短信记录，可以认定李志刚与***之间存在民间借贷法律关系，***应当承担还款责任。因李志刚自认案涉225万元借条中本金为150万-160万，李志刚也无法证明具体的借款本金数额，而***经本院合法传唤拒不到庭应诉答辩，***应当承担对其不利的后果，故本院认定李志刚向***出借款项本金为150万元。因李志刚不能提供证据证明案涉款项约定有利息，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，***应当自李志刚起诉之日起即2017年6月12日，以150万元为本金，按照年利息6%支付利息。

综上所述，***的上诉请求部分成立，对有理部分，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，缺席判决如下：

一、撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2018）豫0711民初3181号民事判决；

二、***于本判决生效后十日内偿还李志刚150万元及其利息（以150万元为本金，自2017年6月12日起，按照年利率6%计算至借款偿清之日止）；

三、驳回李志刚的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10000元，保全费5000元，鉴定费18300元，由***负担29000元，由李志刚负担4300元。二审案件受理费24800元，由由***负担16000元，由李志刚负担8800元。

本判决为终审判决。

审判长　： 陈 洁

审判员　：冯艳婷

审判员　：浮代飞

二〇二〇年六月十一日

书记员　:李晓月