宏源中科（北京）基础工程有限公司等与某某等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁01民终11821号

上诉人（一审被告）：宏源中科（北京）基础工程有限公司，住所地北京市。

法定代表人：王春龙，总经理。

委托诉讼代理人：于宵宵，山东坤泽律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：陈卫，男，1981年6月29日出生，汉族，住济南市。未到庭

上诉人（一审被告）：赵新刚，男，1980年6月6日出生，汉族，住济南市。未到庭

上诉人（一审被告）：相国光，男，1990年4月12日出生，汉族，住济南市。未到庭

以上三上诉人共同委托诉讼代理人：李强，山东强将律师事务所律师。

以上三上诉人共同委托诉讼代理人：邢跃玲，山东强将律师事务所实习律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，1961年6月10日出生，汉族，住山东省滕州市。

委托诉讼代理人：魏德志，江苏彭邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐化石（系***之子），男，1984年3月5日出生，汉族，住山东省滕州市。

被上诉人（一审被告）：闰松超，男，1970年7月12日出生，汉族，住北京市。

被上诉人（一审被告）：济南鑫唐郡建筑工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：宋立健，经理。

委托诉讼代理人：赵岱明，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵纪秀，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：济南唐冶帝华置业有限公司，住所地济南市。

法定代表人：李在明，执行董事。

委托诉讼代理人：刘恩杰，山东元邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭文科，山东元邦律师事务所律师。

上诉人宏源中科（北京）基础工程有限公司（以下简称宏源中科公司）、陈卫、赵新刚、相国光因与被上诉人***、闰松超、济南鑫唐郡建筑工程有限公司（以下简称鑫唐郡工程公司）、济南唐冶帝华置业有限公司（以下简称唐冶帝华公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宏源中科公司上诉请求：1.撤销历城区人民法院（2019）鲁0112民初27号民事判决书，依法改判或发回重审。2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，本案案由应为健康权纠纷，而非提供劳务者受害责任纠纷。提供劳务者受害责任纠纷是指个人与个人之间形成劳务关系，提供劳务一方与接受劳务一方，在劳务提供者因劳务活动自身受到损害时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任所引起的纠纷，该案由的前提是，其主体是个人与个人之间。本案总的主体并非是个人与个人，而是个人与单位之间的关系，个人在从事劳务活动中自身受到损害，不符合提供劳务者受害责任纠纷的特征，故本案应属一般的健康权纠纷，而非提供劳务者受害责任纠纷。二、一审法法院认定事实证据不足。一审法院认定“关于***残疾赔偿金的诉讼请求，根据现有证据，能够证明***在本次事故发生前已经从事建筑行业多年，并不以农业收入作为其主要生活来源，且本次事故发生在***从事雇佣活动的过程中，故其残疾赔偿金应按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元/年计算。”虽然最高院民一庭的答复中指出，关于农村户口适用城镇赔偿标准，可以根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素，确定适用。但根据现行审判实践，对于年满六十周岁的，应同时具备在城镇居住一年以上、不以务农为主要生活来源两个条件才能适用城镇标准。本案中，***居住在农村，虽在打工中受伤，但并不能以此推定其在受伤前不以务农为主要生活来源。根据上述规定，***的残疾赔偿金应以农村居民人均纯收入标准为依据计算。三、一审法院关于***日后护理费用计算时间过长。一审法院酌情认定先行赔付***出院后10年的护理费用，与实际情况不符。鉴定结论载明的护理时间长期，并未说明具体时间，且该护理费用，尚未实际产生。其计算方式不符合客观事实。***现年已经58周岁，按照10年护理时间计算，已经超出***实际劳动能力期限，不符合客观事实情况。该费用应等实际产生后另行主张。综上所述，请求二审法院依法改判或发回重审。

陈卫、赵新刚、相国光辩称，一、***之所以会出现在事故现场系接受宏源中科公司员工闰松超的指派，闰松超指派***在事故现场从事相关工作的行为也属于其职务行为。因此，完全能够说明，***在发生事故时确系在为宏源中科公司提供劳务，双方之间存在雇佣关系。一审法院根据***的选择将本案案由定为提供劳务者受害完全符合事实及法律规定。二、一审法院认定事实证据不足，根据***提供的户口本信息显示***系农村户口，根据宏源中科公司的陈述***在受伤前并非一直在宏源中科公司处工作而是处于有活就干没活就回家务农的状态，且三年左右的时间仅有半年左右是工作时间，且***不能提供其受伤前在城镇居住满一年以上，不以务农为主要生活来源的相关证据。因此***的伤残赔偿金应按照农村标准予以计算。三、一审法院适用法律错误，认定精神抚慰金过高。在该案中***作为完全民事行为能力人，且具有从事建筑行业的经验，应知道在提供劳务的过程中，负有安全注意义务，其自身存在一定的过错。且在一审中，***在诉讼请求中仅要求了2万元的精神抚慰金，一审法院自行提高到5万元，根据不告不理的原则，法院最高应只认定精神抚慰金的数额为2万元，而非5万元。同时，一审法院认定10年的护理期限时间过长，与实际情况不符。该费用应待实际发生后另行主张。综上，请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法裁判。

***辩称，一、本案是属于提供劳务者受害责任纠纷是确定的，法律并未禁止个人与法人之间可以形成提供劳务者受害责任纠纷，另外大量的司法判例也支持个人与法人之间的提供劳务者受害责任纠纷。二、***的伤残赔偿标准应当适用城镇标准，理由：1.一审提交的录音证据，闰松超认可***十几年来一直跟随着宏源中科公司从事建筑行业的事实，一审中***还提供了营业执照、村委会证明均证实了***长期以来并不是农业收入作为生活来源。2.最高法在今年9月份已经授权各省、自治区、直辖市开展人身损害赔偿标准统一的试点通知，河南省及其他省份的许多城市也已经将赔偿标准进行了统一，由此可以看出统一人身损害赔偿标准是全国的大势所趋。另外宏源中科公司在上诉状中称年满60岁以上的需提供在城镇居住一年以上的证明，而***仅58周岁也不适用该标准。3.一审当中的鉴定报告显示，护理期限为长期，一审法院依照十年来支持护理周期显然并不过长，因为按照人均寿命76周岁的话，***的护理期间应当在18年。

鑫唐郡工程公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院依法驳回宏源中科公司的上诉，维持原判。

唐冶帝华公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

陈卫、赵新刚、相国光上诉请求：1.撤销济南市历城区法院作出的（2019）鲁0112民初27号民事判决书，改判陈卫、赵新刚、相国光并非本案的实际侵权人。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。本案系***接受宏源中科公司的指示在济南历城帝华广场二期基础工程照看电缆的过程中掉入基坑导致受伤，并不存在第三人侵权。陈卫、赵新刚、相国光的工作人员在操作挖掘机的过程中严格按照挖掘机的操作规范进行操作，并非违规操作。并且，事件发生时，挖掘机的任何一个部件从始至终未碰触到***，因此并非由于挖掘机的碰撞才导致***掉入基坑，陈卫、赵新刚、相国光更非实际侵权人。一审法院在未查明事实的情况下，在判决书中直接认定***是由第三人侵权掉入基坑且陈卫、赵新刚、相国光是实际侵权人明显与客观事实不符，属于事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。本案系提供劳务者受害责任纠纷，基于该案由，***提供证据证明其是宏源中科公司的员工即可。一审法院以陈卫、赵新刚、相国光未提供证据证明并非挖掘机碰到***导致其掉入基坑，即认定陈卫、赵新刚、相国光对本案承担不利后果，属于法律适用错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院撤销原判，依法改判。

***辩称，一、陈卫、赵新刚、相国光在一审判决书中并没有判决其承担法律责任，其无权提起上诉，关于其是否是实际侵权人，需要另案查明。二、陈卫三人所有的挖掘机对***碰撞导致***掉入基坑事实清楚，理由如下：一审***提供了两段***的亲属在***出事后赶到济南与陈卫的电话录音，可以证实陈卫等人对***进行积极的救治，但是对于***被挖掘机碰撞的事实从未进行否认，其否认该事实仅是在一审庭审中才出现，***本人也是在一审当中才得知陈卫的否认侵权事实的这一态度，另外，***所提供的证据协议书当中，也有陈卫、赵新刚等人的亲笔签字，签署该协议时，陈卫、赵新刚、相国光也并没有提出任何的异议，也就是说自始至终陈卫等人对于***受伤的事实都是认可的。最为重要的是一审开庭时对于事发时挖掘机驾驶人的身份信息，陈卫等拒不提供，因此通过以上事实可以形成一个高度的盖然性，能够证实***受伤系陈卫、赵新刚、相国光所有的挖掘机所造成的。

宏源中科公司辩称，一审法院对实际侵权人的认定事实清楚，适用法律正确，请求法院予以驳回实际侵权人的上诉请求。

鑫唐郡工程公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院依法驳回陈卫、赵新刚、相国光的上诉请求，维持原判。

唐冶帝华公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院依法驳回陈卫、赵新刚、相国光的上诉请求，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿***各项费用共计1288188.54元；2.诉讼费、保全费、鉴定费等由被告承担；3.因后续治疗产生的其它费用，待实际发生后另行主张。诉讼中，***在原诉讼请求的基础上增加医疗费154229.09元，主张由接受劳务一方承担。

一审法院认定事实：***在接到宏源中科公司员工闰松超的通知后到济南市历城区帝华广场二期基础工程处负责照看施工场地。2018年5月1日，***在涉案工地唐冶帝华广场8号楼处掉入基坑受伤。伤后被送往山东省立医院进行治疗，经诊断为：多发骨折（胸腰椎骨折、脊髓损伤并截瘫、右锁骨骨折、右胫骨骨折、右足骰骨、楔骨、第1-4跖骨股骨折）、多发肋骨骨折并血气胸、胸骨骨折并前后纵膈血肿、创伤性湿肺、左肾结石及囊肿。

2014年12月1日，鑫唐郡工程公司与唐冶帝华公司签订《济南唐冶帝华中心项目土石方施工合同》内容为“甲方：济南唐冶帝华置业有限公司；乙方：济南鑫唐郡建筑工程有限公司……工程名称：济南唐冶帝华中心土石方施工工程。工程地点：济南市历城区唐冶新区唐冶东路以西，唐冶中路以东，敬德街鲁以北。承包范围：济南唐冶帝华中心项目B地块土石方工程。……施工范围：济南唐冶帝华中心项目内场内清理、土石方挖运。其中土石方挖运包括土方开挖、石方爆破、土方和石方的外运及内倒。石方爆破包含油锤爆破、炸药爆破等一切方式……乙方应自觉遵守国家、省、市出台的安全生产规定，严格按照安全生产标准组织施工，接受甲方监督检查，施工期间所发生的一切安全事故，均由乙方自行承担相应责任和因此发生的所有费用。因乙方原因造成额安全事故由乙方承担一切责任，乙方同时承担因安全事故给甲方造成的一切罚款和损失。”合同最后有唐冶帝华公司及鑫唐郡工程公司的签章及各自委托代理人的签字。

2018年4月17日，唐冶帝华公司与宏源中科公司签订《建设工程施工合同》，内容为“工程名称：唐冶帝华广场7、8、9号楼地基处理；工程地点：济南市唐冶开发区；发包人：济南唐冶帝华置业有限公司；承包人：宏源中科（北京）基础工程有限公司……发包人委托承包人承担唐冶帝华广场7、8、9号楼地基处理，工程项目的岩土工程任务……工程规模、特征：建筑物地上29层、地下3层，人工挖孔灌注桩基础。6、岩土工程任务（内容）与技术要求：地基处理工作内容：施工图施工（含桩位放线、成孔，护壁，钢筋制作、安装，砼灌注，桩头及桩间土（设计桩顶标高以上70cm内）清理，土石方外运，桩基检测所需的桩头处理）……承包人责任：……遵守国家及当地有关部门对工作现场的有关管理规定，做好工作现场保卫及环卫工作，并按发包人提出的保护要求（措施），保护好工作现场周围的建、构筑物，古树、名木和地下管线（管道）、文物等……”合同最后有唐冶帝华公司的签章及委托代理人的签字，有宏源中科公司的签章及其法定代表人王春龙的签字。

案件审理过程中，经***申请，一审法院依法委托山东大舜司法鉴定所对其伤情进行鉴定。2019年3月28日，山东大舜司法鉴定所出具大舜司鉴所[2019]临鉴字第153号司法鉴定意见书，鉴定意见为：***因高处坠落伤致脊椎损伤，遗有双下肢截瘫并中度大小便功能障碍，鉴定为一级伤残；其颈胸椎多发骨折，鉴定为八级伤残；其双侧多发肋骨骨折，鉴定为九级伤残。伤后误工时间为自受伤之日起至伤残评定前一日止；伤后营养期限为自受伤之日起至伤残评定前一日止；住院期间需2人护理，院外需1人长期护理（包含后续治疗期间）；内固定取出费用约需15000元，取内固定物期间误工时间为30日，营养期限为15日，其与康复治疗等费用及相关误工、营养期建议以实际情况核定。***为本次鉴定支付鉴定费2860元。

一审法院另查明，陈卫、赵新刚、相国光系涉案工地挖掘机的所有人。

一审法院认为，根据现有证据及审理查明的事实，能够认定***系按照宏源中科公司的指示在济南市历城区帝华广场二期基础工程提供劳务，接受宏源中科公司的管理和支配，并由宏源中科公司为其发放报酬，故一审法院认定***与宏源中科公司之间系雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。本案中，***系在从事雇佣活动的施工工地因第三人侵权掉入基坑受伤，现***以提供劳务者受害责任纠纷向一审法院提起诉讼，要求宏源中科公司对其在提供劳务过程中所受损失承担赔偿责任，符合法律规定，故宏源中科公司应对***在从事雇佣活动过程中所受损害承担民事赔偿责任，宏源中科公司承担赔偿责任后，有权向实际侵权方，即挖掘机的实际所有人陈卫、赵新刚、相国光进行追偿。闰松超系宏源中科公司的员工，其通知***到涉案工地工作的行为是履行职务行为，故其在本案中不承担民事赔偿责任。另根据审理查明的事实，唐冶帝华公司、鑫唐郡公司均非***的雇主，在本案中不承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，***称已从事建筑行业多年，因此其应当熟知建筑工地在施工过程中所存在的危险性及其他安全隐患，但***因自身缺乏安全防范意识，导致其在挖掘机施工过程中被挖掘机碰倒掉进基坑受伤，未尽到对自身安全的合理注意义务，对其自身所受损害亦存在一定过错，应当承担一定的过错责任。陈卫、赵新刚、相国光虽以***并非系挖掘机碰倒掉进基坑为由进行抗辩，但是并未提交相关证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，对其此项抗辩意见一审法院不予采信。综合考虑本案案情，一审法院酌情认定宏源中科公司对***所受损失承担70%的民事赔偿责任，***自行承担30%的民事责任。关于***医疗费的诉讼请求，***提交的医疗费单据（金额共计381653.59元）及陈卫提交的医疗费单据（金额共计14229.05元）均有山东省立医院、山东大学第二医院的相关病历材料及费用清单等证据相佐证，故一审法院认定***伤后共计花费医疗费395882.64元（381653.59元+14229.05元），其中宏源中科公司支付医疗费223000元，陈卫、赵新刚、相国光支付医疗费14229.05元，***个人实际支付158653.59元；关于***取内固定费的诉讼请求，***因本次交通事故造成胸骨骨折，并在山东省立医院行“胸椎T3\T4椎体骨折后路减压内固定术”，后续仍需将内固定物取出，且大舜司鉴所[2019]临鉴字第153号司法鉴定意见书中已经对其取内固定费用作出具体认定，本着经济诉讼原则，对***关于后续取内固定费用一审法院依法予以认定；关于***护理费的诉讼请求，***在本次事故发生后共计住院184天，主张护理费按照100元/天的标准计算，结合司法鉴定意见，其住院期间的护理费为36800元（100元/天×184天×2人）；***因本次事故造成的脊椎损伤现遗有双下肢截瘫及中度大小便功能障碍，基本丧失生活自理能力，根据***的年龄、实际伤情及日后护理依赖程度并结合司法鉴定意见，一审法院酌情认定先行赔偿***出院后10年的护理费用，对于超出10年后的护理费用，若***仍存在护理需求，可根据其实际护理依赖程度另行主张权利。***主张其出院后的护理费按照16297元/年的标准计算并未超出法律规定，一审法院依法予以认定，***出院后的护理费为162970元【16297元/年×10年】。综上，***的护理费共计199770元【36800元+162970元】；***关于住院伙食补助费、营养费的诉讼请求均符合法律规定，一审法院依法予以支持；关于***残疾赔偿金的诉讼请求，根据现有证据，能够证明***在本次事故发生前已经从事建筑行业多年，并不以农业收入作为其主要生活来源，且本次事故发生在***从事雇佣活动的过程中，故其残疾赔偿金应按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元/年计算。根据司法鉴定意见，***存在一级伤残一处、八级伤残一处、九级伤残一处。依照《山东省高级人民法院关于多等级伤残者的伤残赔偿计算指导意见》的规定，受害人存在多处伤残时，最高赔偿比例不得超过100％，故***的伤残赔偿系数应为100%，残疾赔偿金为790980元（39549元/年×20年×100%）；关于***误工费的诉讼请求，***虽主张误工费按照150元/天的标准计算，但是并未提交工资发放凭证等证据对其受伤前的实际收入状况予以证明，对其主张的误工费计算标准一审法院不予支持。结合***受伤前的实际工作状况，一审法院认定其误工费按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元/年的标准计算。***因本次事故造成双下肢截瘫，且已进行评残，其二次手术期间的误工费已经包含在残疾赔偿金中，故对其主张的二次手术期间的误工费一审法院不予支持。根据司法鉴定意见，***主张截止至评残前一日的误工期限为245日，故其误工费为26546.59元【39549元/年÷365天×245天】；关于***精神损害抚慰金的诉讼请求，本次事故造成***存在多处伤残，综合考虑本案案情，一审法院酌情认定***的精神损害抚慰金为50000元；关于***交通费的诉讼请求，根据相关法律规定，交通费应当依据受害人的实际需要进行确定，一般应当以普通交通工具为限。本案中，结合***的实际损伤程度、住院治疗情况及必要的陪护人员因对其进行护理、参加鉴定等客观实际需要产生的合理交通费用，一审法院酌情认定其交通费为3000元；关于***轮椅费（金额为1280元）、夹克式背架费（金额为1500元）、护理床费（金额为890元）、电动轮椅费（金额为9600元）的诉讼请求，上述费用均系***为弥补其遭受创伤的肢体器官功能及满足日常生活需要所产生的一项必要性合理性支出，且***提交的均系正式发票，故对其上述花费数额一审法院依法予以认定；关于***复印费的诉讼请求，该费用属于***因本次事故产生的其他财产损失，对其数额一审法院亦予以认定；关于***护理人员住宿费及陪护人员的伙食费的诉讼请求，均不属于法定赔偿项目，一审法院不予支持。关于陈卫、赵新刚、相国光垫付的医疗费，可另案处理。综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、宏源中科（北京）基础工程有限公司赔偿***精神损害抚慰金50000元；二、宏源中科（北京）基础工程有限公司赔偿***医疗费277117.85元（395882.64元×70%）；三、宏源中科（北京）基础工程有限公司赔偿***误工费18582.61元（26546.59元×70%）；四、宏源中科（北京）基础工程有限公司赔偿***护理费139839元（199770元×70%）；五、宏源中科（北京）基础工程有限公司赔偿***残疾赔偿金553686元（790980元×70%）；六、宏源中科（北京）基础工程有限公司赔偿***交通费2100元（3000元×70%）；七、宏源中科（北京）基础工程有限公司赔偿***后续治疗费10500元（15000元×70%）；八、宏源中科（北京）基础工程有限公司赔偿***住院伙食补助费6440元（9200元×70%）；九、宏源中科（北京）基础工程有限公司赔偿***营养费1715元（2450元×70%）；十、宏源中科（北京）基础工程有限公司赔偿***轮椅费896元（1280元×70%）；十一、宏源中科（北京）基础工程有限公司赔偿***背架费1050元（1500元×70%）十二、宏源中科（北京）基础工程有限公司赔偿***护理床费623元（890元×70%）；十三、宏源中科（北京）基础工程有限公司赔偿***电动轮椅费6720元（9600元×70%）；十四、宏源中科（北京）基础工程有限公司赔偿***复印费182.70元（261元×70%）；上述第一至第十四项，共计1069452.16元，扣除宏源中科（北京）基础工程有限公司垫付的223000元，剩余846452.16元，限宏源中科（北京）基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。十五、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费17782元，由***负担7347元，宏源中科（北京）基础工程有限公司负担10435元；鉴定费2860元，由宏源中科（北京）基础工程有限公司负担。

经审查本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，

综上所述，上诉人宏源中科公司、陈卫、赵新刚、相国光的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35564元，由上诉人宏源中科公司负担17782元，陈卫、赵新刚、相国光负担17782元。

本判决为终审判决。

审判长　　刘继英

审判员　　刘彦亭

审判员　　赵　雯

二〇一九年十二月二十四日

书记员　　韩　雪