汇天网络科技有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市高级人民法院

民事案件判决书

（2021）京民终384号

上诉人北京启明信源电力工程有限公司（以下简称启明公司）、汇天网络科技有限公司（以下简称汇天公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服北京市第三中级人民法院（2020）京03民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月26日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

启明公司上诉请求：1.依法撤销北京市第三中级人民法院（2020）京03民初235号民事判决书第一项、第二项：2.判令汇天公司向启明公司支付应付款60 582 000元以及自2018年10月11日起至实际付清之日止的逾期付款违约金，暂计算至2020年2月24日为3 035 158.2元；判令汇天公司向启明公司支付单方解除合同违约金45 436 500元；判令汇天公司向启明公司支付因单方解除合同导致10kV外电源工程及配电室工程不能履行的违约金20 000 000元：合计129 053 658.2元。3.判令汇天公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院将应付款60 582 000元错误认定为工程预付款，并以启明公司未实际施工为由不予支持，应属事实认定错误。一审法院认定启明公司“并未就涉案变电站工程实际进行施工，故对其要求汇天公司支付60 582 000元预付工程款及逾期付款违约金的诉讼请求不予支持”，这个结论是错误的。虽然《汇天网络新建110kV变电站工程合同》（以下简称《工程合同》）8.2.1条约定“乙方在取得甲方变电站工程《汇天网络110kV变电站项目接入系统报告》后5日内，甲方向乙方支付暂定合同总价的20%作为本工程预付款”，但同时《工程合同》11.5条还特别约定：“乙方为甲方取得《汇天网络110kV变电站项目接入系统报告》后，甲方未将工程发包给乙方的，甲方除了按本合同8.2.1条向乙方支付款项外，需另行承担暂定合同价款15%的违约金”。由此可见，在启明公司取得变电站项目系统接入报告后，只要汇天公司未将工程发包给启明公司，就应当按照合同8.2.1条约定支付60 582 000元。此时该款项已不再是“预付款”性质，而转换为启明公司完成系统接入报告后的合同对价或“进度款”，故启明公司在起诉状中的诉求就是支付工程进度应付款。 另外，双方在该园区的《汇天网络项目新建11#、12#楼配电室供电工程合同》中，也载明“供电协调费用2081万元”的条款，说明办理“变电站项目系统接入报告”或者取得“供电方案”都是要支付费用的。而且取得变电站项目系统接入报告，是能够为汇天公司带来巨大经济利益的，因此，双方才在合同中约定一旦汇天公司违约未将工程发包给启明公司，不仅要支付60 582 000元进度款，还要承担违约责任。所以，启明公司在完成相应合同义务的基础上，依据《工程合同》11.5条主张60 582 000元工程应付款是有合同依据的。 二、一审法院在认定汇天公司全面违约且不能证明违约金过高的情况下，仅支持启明公司违约金3000万元，不足合同约定违约金的46%，明显过低。 三、一审法院判决汇天公司承担的违约责任明显过低，不符合相关规定精神，不利于诚信社会的建设，更会使各方努力营造的良好营商环境受损。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第49条规定“合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条约的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法应予支持”。启明公司完全是按照合同约定计算的违约金，一审法院大幅度减少汇天公司应承担的违约金数额，明显违背了“纪要”精神，也超越了《中华人民共和国民法典》第585条“适当减少”的正常自由裁量范畴，既不符合约定也显失公平。

汇天公司辩称：一、关于启明公司上诉主张要求汇天公司支付应付款60 582 000元及2018年10月11日起至实际付清之日止的逾期违约金，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。（一）关于启明公司在上诉状中载明的“供电协调费用2081万元”，请二审法官酌情处理，是否涉嫌相应的违法违纪行为，答辩人不予评价。（二）根据合同约定，该部分款项是涉案变电站工程“包工包料”暂定合同总价的20%，该部分款项可折抵变电站工程外电源、变电站工程站内设备供应及安装的预付款，启明公司在涉案工程中没有供应任何的设备，也没有进行实际施工，启明公司主张该部分款项于法无据。 二、关于启明公司向汇天公司上诉主张要求支付单方解除合同违约金45 436 500元及支付因单方解除合同导致10kV外电源工程及配电室工程不能履行的违约金20 000 000元，汇天公司认为一审法院认定事实错误，请求二审法院依法改判汇天公司不承担违约责任并驳回启明公司的上诉请求。理由如下：《工程合同》履行应以签署补充合同为前提，因该条件没有成就，《工程合同》不具备履行条件，违约金的支付就没有基础，《工程合同》明确约定暂定总价，工程量和工程款均需签订补充合同再认定，新建变电站工程的补充合同是否签署是涉案合同履行的前提。因启明公司要求汇天公司给予30年的经营权和收益权，且要求由汇天公司承担分洪道水系工程，以此作为补充合同的签订前提条件，因该要求明显超出启明公司作为施工承包方的业务范围，属于发包方无法接受的无理条件，故系由于启明公司的原因导致补充合同未能签订，进而导致《工程合同》不能正常履行。综上，汇天公司不应承担违约责任。 汇天公司上诉请求：1.请求判令撤销北京市第三中级人民法院（2020）京03民初235号民事判决书第一项和第二项，改判驳回启明公司全部诉讼请求。2.请求改判启明公司负担全部案件受理费。事实与理由：一、涉案合同的实际履行应以双方签署补充合同为前提，补充合同是涉案合同履行的条件，条件并未成就，涉案合同本身并不具备实际履行的条件。 1.涉案合同的性质与其补充合同之间的关系。《工程合同》明确约定的是暂定总价，其中最重要的两项内容即具体工程量和最终工程款需要签订补充合同才能确定。由于补充合同需要双方对具体施工工程价款达成意思表示一致才能签订，这又进一步关系到涉案合同的最终价款的确定，而价款的约定属于合同的核心条款部分。因此，补充合同虽名为“补充”，实质上却成了影响涉案合同是否能够正常履行的前提条件。 2.补充合同未能签订的原因及影响。涉案合同签订后，启明公司要求汇天公司将其新建110kV变电站30年的经营权、收益权作为具体施工合同即补充合同签订的前提条件，此要求明显超出启明公司仅作为施工承包方的业务范围，也是任何发包方即变电站所有权人无法接受的无理条件，这亦是导致双方虽经数次协商谈判最终未能签署补充合同极为关键的原因之一，从根本上导致涉案合同不具备正常履行、实际履行的条件。 二、退一步讲，即使涉案合同成立，具备履行条件，汇天公司的行为也并不构成违约。补充合同未能签订的原因是启明公司提出了附加条件，一是要求新建110kV变电站30年的经营权、收益权，二是要求汇天公司承担分洪道水系护案顺接工程义务，并擅自提高工程报价1.2亿元，该等附加条件汇天公司难以接受，直接导致涉案合同目的不能实现，因此，汇天公司没有理由将变电站所带区域范围内10kV相关工程继续发包给启明公司，汇天公司委托第三方公司另行施工的行为并非恶意违约，启明公司无权依据合同11.5条向汇天公司主张违约责任。 三、启明公司并未按照合同约定履行义务，有违约行为。根据涉案合同3.2.2条可知，启明公司应负责办理工程许可等手续。根据以下材料：2017年11月17日汇天公司向北京市规划委员会通州分局提出《关于拟建汇天云端产业园全地下110KVA变电站项目的申请》，2017年11月28日北京市规划委员会通州分局作出《关于北京汇天云端产业园全地下110kV变电站项目的复函》，要求汇天公司先取得供电公司许可及市规划委员会审查批复，可见，上述工程许可实际是汇天公司自行办理，启明公司并未按照合同要求完成约定义务，故启明公司违约在先。 启明公司辩称：一、一审法院对案件事实认定清楚。启明公司从未主动要求签署《合作协议》或调增合同价款；是因为汇天公司要求增加启明公司的合同内容同时让启明公司降低合同价款，双方才有了《合作协议》的谈判。2018年8月双方签订合同时，分洪道这个问题尚未发生，故合同金额是按常规施工计入的。启明公司2018年9月取得接入系统设计和供电方案，汇天公司按合同约定应在5日内付款，付款后启明公司就可以进场安装围挡，进行施工准备。如果这样分洪道施工就要绕开电力线路，启明公司不需要增加任何费用。但由于汇天公司拒不付款的行为，致使启明公司未能先于分洪道施工单位进场，启明公司再行在分洪道施工则会产生额外费用。因此是汇天公司不支付预付款违约在先。 汇天公司称启明公司在施工合作之初就觊觎未来建成变电站的收益与事实不符。恰是因为汇天公司单方要求增加启明公司的施工内容并要求启明公司降价，启明公司迫于无奈才提出用变电站的部分运行收益进行弥补，且双方只是在进行磋商，并未最终确认，汇天公司单方解除合同构成违约。 二、双方签订的《工程合同》合法有效，一审法院认定事实清楚。1.双方签订的《工程合同》合法有效、内容齐备，完全具备实际履行的条件，且双方已经开始实际履行，不存在汇天公司所称的欠缺合同条款无法实际履行的问题。2.穿分洪道处外线施工确在启明公司施工范围，因施工需自分洪道下方穿过，该施工方法必须要由水务系统的施工单位施工，为节省费用，启明公司建议汇天公司直接与水务系统的施工单位签订合同，最终也达到了效果，故汇天公司指责启明公司拒绝施工与事实不符。3.启明公司与汇天公司之间的合同合法有效，且启明公司已经履行并支出了大量成本，汇天公司无权擅自《工程合同》。 三、汇天公司声称未取得《供电方案》，与其自行提交的证据自相矛盾，属于虚假陈述。启明公司为取得《接入系统设计》和《供电方案》，付出了大量的人力、物力、财力，不仅要安排专门前期团队替汇天公司与职能部门进行程序性协调，还要安排技术团队与专业技术人员、设计单位进行技术沟通，且经过大量实地勘察与测量、多次的专家论证及细致的科学分析，提供了必要的基础数据，最终协助设计单位出具了《接入系统报告》。因此启明公司不存在违约行为，请求二审法院全面公正审理案件，依法驳回汇天公司的上诉，支持启明公司的上诉请求。

启明公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令汇天公司支付应付款60 582 000元及逾期付款违约金（以60 582 000元为基数，按照每日万分之一标准自2018年10月11日起计算至实际付清之日止）；2.判令汇天公司支付单方解除合同违约金45 436 500元；3.判令汇天公司支付因单方解除合同导致10kV外电源工程及配电室工程不能履行的违约金20 000 000元；4.判令汇天公司承担本案全部诉讼费。

一审法院认定事实： 2017年7月4日，汇天公司就汇天云端数据中心产业园工程用电项目出具《委托书》，将用电手续事宜及后期设计、施工全权委托给启明公司。 2018年8月23日，启明公司作为乙方（承包方）与汇天公司甲方（发包方）签署《汇天网络新建110kV变电站工程合同》（以下简称《工程合同》），合同约定：根据《中华人民共和国合同法》及其他有关法律、法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，针对汇天网络新建110kV变电站工程项目（以下简称“变电站工程”）的具体情况，按照《关于新建汇天110kV变电站框架合作协议》中的合作方式，甲乙双方就该工程项目的具体施工事宜协商一致，订立本合同：第1条 工程概况 1.1工程名称：汇天网络新建110kV变电站工程 1.2工程地点：通州区宋庄镇尹各村东口云端产业园 1.3工程内容：1.3.1新建110kV变电站供电公司批准建设手续、外电源设计（变电站工程设计合同单独签订）、审图、新建110kV变电站电气系统相关110kV、10kV电气设备、110kV变压器，一次、二次线缆材料的供应及安装调试；接地网与设备槽钢供应及安装、变电站标准化供应及实施等、供电公司相关的协调和验收，并保证最终发电工作。1.3.2 本合同新建110kV变电站所带区域范围内10kV外电源及配电室工程方案报装、设计、审图、所有与“变电站工程”有关和使用的设备采购、安装调试、工程跟进、施工、竣工验收及发电等供电相关工作。包括外电源实施过程中供电公司相关的协调、验收，保证最终发电。（工程设计、施工合同均另行签订，费用不包含在本合同金额中。）第2条 承包范围和方式 2.1承包范围：“变电站工程”新建110kV变电站及其所带区域范围内10kV外电源及配电室工程批准建设手续、供电公司各项流程推进、设计（设计合同单独签订）、设备采购、安装调试、工程跟进、施工、施工过程中、施工结束后、竣工验收及发电等供电相关全部工作，其中包括外电源实施过程中与供电公司相关的协调、验收，保证最终发电。2.2承包方式：包工包料、暂定总价。2.3承包界面：见附件。第3条 各方职责 3.1甲方根据合同约定的时间和内容，完成以下工作：3.1.1甲方负责三通一平，并提供“变电站工程”设备进场及安装现场必要的施工条件，按规定提供有关资料，乙方负责组织具有合格资质的且符合工程项目设计质量要求的设计单位进行设计。3.1.1.1甲方负责“变电站工程”外电源施工路由的规划等各项手续的办理，包括但不限于规划、城管、市政、园林、绿化等；……3.1.1.3保证向乙方提供正常施工所需要的进入施工现场的交通条件；3.1.1.4协调处理施工现场周围地下管线和邻近建筑物、构筑物、古树名木的保护工作，并承担相关费用；3.1.1.5开工前应具备条件：“变电站工程”设备进场前，“变电站工程”土建需完善并符合供电验收条件。……3.1.3协调与总包单位、分包单位以及其他有关工程施工的监督管理单位的关系协调。3.1.4按供电公司的要求在发电前提交所有手续资料。甲方应该积极配合乙方进行盖章。3.1.5甲方需在《汇天网络110kV变电站项目接入系统报告》有效期内完成本工程实施，若因甲方原因造成方案延期，经双方书面确认后，造成的损失方可由甲方承担。3.1.6甲方需将本案110kV变电站所带区域范围内全部10kV工程委托给乙方完成，供电公司需要强制招标的除外。（工程设计、施工合同均另行签订，费用不包含在本合同金额中。）3.2乙方根据合同约定的时间和内容，完成以下工作：……3.2.2 乙方为甲方办理新“变电站工程”许可、实施推进以及须由乙方完成的一切相关工作；3.2.3乙方为甲方办理新建110kV变电站所带区域范围内10kV外电源及配电室工程许可、实施推进等工作。（工程设计、施工合同均另行签订，费用不包含在本合同金额中。）……3.2.6乙方应对发电前供电公司所要求的前期手续及相关协调工作、发电以及竣工验收备案工作予以积极协助并负责协调供电公司各部门关系确保验收及发电顺利进行。……第4条工期 4.1本工程计划 计划开工时间：2018年9月1日（收到预付款起算）；计划竣工时间：2020年2月29日。4.2 以下原因造成的工期延误，工期相应顺延：（1）甲方未按约定提供开工、施工条件；（2）乙方确有真实证据证实甲方未按约定支付工程款；……（9）甲方负责外电源路由、及变电站站内准许施工等工作，包括但不限于规划、城管、市政、园林、绿化等部门的协调工作；如因以上原因造成延误，相应的工期顺延。……第8条合同价款与支付 8.1本工程合同暂定总价为：人民币叁亿零贰佰玖拾壹万元整（¥302 910 000元）。8.1.1合同价格调整因素：工程量按照正式图纸进行调整计算。8.1.2 合同总价待正式图纸出具后确定，原则上不低于本合同附件概算单价。8.1.3 正式图纸出具后15日内，甲乙双方核定工程价款，并完成补充合同签订。8.2关于合同价款的支付：8.2.1合同签订，乙方在取得甲方“变电站工程”《汇天网络110kV变电站项目接入系统报告》后5日内，甲方向乙方支付暂定合同总价的20%作为本工程预付款，共计人民币陆仟零伍拾捌万贰仟元整（¥60 582 000元）。8.2.2工程价款的支付 8.2.2.1“变电站工程”外电源：补充合同签订后7日内，甲方向乙方支付核定金额的90%（减去已支付的暂定合同总价的20%）的预付款；确定发电时间后，发电前，甲方向乙方支付核定金额的10%。外电源工程实施完成后，发电前，无偿移交至国网北京电力公司，运行维护责任由国网北京电力公司承担。8.2.2.2 “变电站工程”站内设备供应及安装：补充合同签订后7日内，甲方向乙方支付核定金额的50%的预付款；设备到场后支付核定金额的30%；确定发电时间后，发电前，甲方向乙方支付核定金额17%，剩余3%为工程后期质量维修保证金。8.2.3合同签订后支付的暂定金额总价20%的工程款可冲抵8.2.2条款预付款。8.2.4每次付款前，乙方向甲方提供付款申请书，以及同等金额的增值税专用发票。8.3 最终价格以甲方确认的设计图纸、设备选型以及实际发生为准。8.4 根据供电公司及相关特殊行业规定、市场价格确认最终工程价格。……第10条竣工结算 本合同为暂定工程价款合同，正式图纸出具后核定工程价款，价款的核算依本合同8.3和8.4执行。且甲乙双方签订外电源工程、变电站设备供应及安装工程补充合同进行说明。第11条违约责任 11.1甲方不能按本合同约定提供施工场地及报竣资料、支付工程价款，工期顺延。……11.3由于乙方原因未能按期竣工的，每延迟一日，乙方应向甲方支付延迟工期合同价款万分之一的违约金，工期违约金上限为延迟工期合同价款的3％。11.4甲方未按本合同约定按时足额支付工程款的，每延迟一日，甲方应向乙方支付应付款部分万分之一的违约金，并工期顺延，逾期付款违约金上限为延迟工期合同价款的3％。11.5乙方为甲方取得《汇天网络110kV变电站项目接入系统报告》后，甲方未将工程发包给乙方的，甲方除了按本合同8.2.1条款向乙方支付款项外，需另行承担暂定合同价款15%的违约金。11.6若甲方后续未将本案新建110kV变电站所带区域范围内10kV外电源工程及配电室工程委托乙方实施，甲方需承担人民币贰仟万元整（¥20 000 000元）违约责任，若因供电公司需要强制招标的部分，乙方未能通过招标取得工程资格，甲方不承担本条所述的任何违约责任以及违约金。11.7自合同签订之日起，60个工作日内，乙方为甲方取得《汇天网络110kV变电站项目接入系统报告》，若未取得，乙方承担人民币壹仟万元整（¥10 000 000元）违约责任。……第13条合同份数及生效……本合同自双方签字盖章后生效。……第15条补充条款……15.1 本协议未尽事宜，双方另行协商解决。15.2本合同附件《新建110kV变电站概算书》与本合同具有同等的法律效力。15.3 其他附件《安全生产协议书》《工程质量保修书》《施工单位结算提供资料清单》《雇工款按月支付的承诺函》。其中，《新建110kV变电站概算书》载明变电站设备主要元器件为国产品牌的总价为282 910 000元，主要元器件为进口品牌时总价为309 210 000元，最终价格以设计图纸及设备选型为基准，根据供电公司及相关特殊行业规定、市场价格确认最终工程价格，且以实际发生为准。此外，合同还就材料与设备供应、工程质量与检查验收、施工依据与设计变更、竣工验收、争议解决方式等内容进行了约定。合同尾部有启明公司、汇天公司双方加盖公章，落款日期为2018年8月23日。 2018年9月12日，北京电力经济技术研究院有限公司出具《汇天网络科技云端产业园110kV变电站接入系统设计（审定版）》（以下简称《接入系统设计》）。2018年9月19日，国网北京市电力公司发展策划部出具《关于汇天网络科技云端产业园110kV变电站接入系统方案的批复》，同意项目接入系统方案评审意见，并明确接入系统方案有效期为一年。此外，汇天公司作为用电方，国网北京电力公司作为供电方签订了《供电方案确认协议》（编号1061322692），确认了《国网北京市电力公司高压新装、增容供电方案》（第201809114585号）（以下简称《供电方案》）。《供电方案确认协议》第八条载明：“高压供电方案的有效期为12个月，低压供电方案的有效期为3个月。供电方案逾期外电源工程仍未开工的，用电方应在有效期内到供电方办理确认手续。用电方逾期未办理确认手续的，本协议所附供电方案自动失效。”第十条载明：“本协议所附供电方案有效期为2018年9月18日至2019年9月18日；本协议自供用电双方签章之日起生效。”双方均认可《接入系统设计》系《工程合同》约定的“接入系统报告”。启明公司称《接入系统设计》《供电方案确认协议》《供电方案》系双方共同领取且均已经交付汇天公司。汇天公司表示上述文件系启明公司代为领取，但从未向其交付，启明公司仅向其出示过《供电方案》的图片。 2019年，分洪道施工单位进场施工，启明公司、汇天公司双方就分洪道水系护案顺接施工问题发生争议。 2019年5月起，双方就签订《汇天网络新建110kV变电站工程施工合同》（以下简称《工程施工合同》）进行多轮协商，形成了《工程施工合同》《关于新建汇天网络110kV变电站合作协议》（以下简称《合作协议》）等协商文件文本，但最终均未签署上述文件。其中，《工程施工合同》文本约定工程合同总价为270 000 000元。《合作协议》文本载明启明公司在《工程施工合同》中做出1.2亿元重大让利，汇天公司自愿将变电站经营权、维护权、收益权让渡于案外人恒泰宏科能源科技有限公司。 2018年10月-2019年10月，启明公司多次向汇天公司发出《请款申请》《关于新建汇天变电站相关事宜的函》《催款函》《请款函》等，要求汇天公司按照《工程合同》第8.2.1条约定，向其支付暂定合同总价的20%工程预付款共计60 582 000元。其中，启明公司在《关于新建汇天变电站相关事宜的函》中同时载明：“《系统接入设计》行将届满过期，且国网北京市电力公司已于2019年9月停止办理超期未实施方案、报告、系统设计的续期工作。” 2019年9月4日，因《供电方案》（第201809114585号）即将过期，汇天公司向北京市电力公司客户服务中心提出《方案延期申请》。 2019年11月3日，汇天公司作出《关于解除<汇天网络新建110kV变电站工程合同>的通知》。主要内容为，因启明公司主张的工程价款高于市场同业40%以上、主张《工程合同》外110kV变电站的电费差价收益折算人民币8亿元、主张《工程合同》外110kV变电站的经营权，致使汇天公司不能实现签订《工程合同》的目的，故自该通知到达启明公司时，《工程合同》解除。汇天公司为证明解除通知中启明公司的上述行为，提交了案外人北京国电恒宣亦建设工程有限公司对涉案工程的施工投标报价，总价合计 296 000 000元，提交了《电费差价计算表》证明涉案变电站建成后30年的电费差预期收益超过15亿元。启明公司主张其于11月8日收到上述解除通知，并作出《关于解除<汇天网络新建110kV变电站工程合同>的通知的回函》，认为汇天公司主张的上述三项事由缺乏事实依据，双方关于变电站相关工作及后期经营早有约定，且汇天公司在双方后续商谈中背离《工程合同》精神，给启明公司不断叠加其他工作内容，启明公司不同意解除合同，并要求汇天公司尽快支付工程预付款。 启明公司称其为取得涉案变电站的批准建设手续，对新建110kV变电站及其所带区域范围内10kV外电源及配电工程的用电负荷筹划、周边变电站数据采集、调研分析、专家论证、对接审批部门等作了大量前期工作。为证明上述内容，提交了杨某与欧立可的聊天记录、委托书等证据。杨某与欧立可的聊天记录显示，2018年7月，双方就按照北京电力经济技术研究院有限公司的要求由汇天公司提供委托书及其他相关材料进行沟通。后汇天公司出具《汇天网络科技云端产业园项目接入系统委托书》（以下简称《接入系统委托书》），委托北京电力经济技术研究院有限公司开展汇天网络科技云端产业园项目接入系统工作。《接入系统委托书》载明商务联系人为杨某，技术联系人为欧立可。经查，杨某为汇天公司员工，欧立可为启明公司员工，该委托书载明的联系方式均非杨某使用，载明的杨某的联系电话实际系欧立可的联系电话。2018年10月、11月、12月，双方就涉案变电站的接入系统、施工委托书、变电站项目工作联系单等进行沟通。汇天公司就其新装（增容）用电事宜向北京市电力公司出具《授权委托书》，授权冯婧代表汇天公司接洽用电报装事宜，授权期限自2018年8月15日起至2019年8月14日止。落款处加盖有汇天公司公章，被授权委托人处签有冯婧字样，法定代表人处签有杨磊字样。汇天公司盖章的《客户用电报装申请书》上载明负责人系杨磊，联系人系冯婧，并载有冯婧的联系电话。经查，冯婧系启明公司员工。2019年1月14日的北京市规划和国土资源管理委员会通州分局关于汇天公司新建110kV变电站外电源工程方案审查的会议纪要中，载明汇天公司的参会人员系欧立可。 为证明涉案变电站的批准建设手续的取得与启明公司无关，汇天公司申请证人杨某出庭作证。杨某称两次供电方案的办理均系其本人经手办理，但未能提供相应证据证明，亦未能明确说明首次《供电方案》的领取情况。杨某否认见过冯婧，称《授权委托书》《客户用电报装申请书》系应启明公司要求将联系人填写为冯婧；为方便施工联系，《接入系统委托书》联系人填写为欧立可。杨某认可欧立可向其发送了《汇天网络科技云端软件园变电站项目接入系统咨询合同》，由汇天公司盖章后交给供电局。 另查明，《供电方案》（第201809114585号）已经作废，汇天公司后来取得了新的《国网北京市电力公司高压新装、增容供电方案》（第Fk201911229229号），双方均认可上述两份供电方案仅方案编号和开关号有所不同，其他内容一致。2019年8月20日，汇天公司与案外人北京国电恒宣亦建设工程有限公司签订《汇天网络新建110kV变电站及外电源工程承包合同》，将涉案变电站及外电源工程以296 000 000元的工程总价发包给案外人并进行了施工。 以上事实，有《汇天网络新建110kV变电站工程合同》《汇天网络科技云端产业园110kV变电站接入系统设计（审定版）》《供电方案》、关于汇天公司新建110kV变电站外电源工程方案审查的会议纪要、《请款申请》《关于新建汇天变电站相关事宜的函》《催款函》《国网北京市电力公司高压新装、增容供电方案》（第Fk201911229229号）、《关于解除<汇天网络新建110kV变电站工程合同>的通知》《关于解除<汇天网络新建110kV变电站工程合同>的通知的回函》《汇天网络新建110kV变电站及外电源工程承包合同》、（2020）京首佳内民证字第01039号公证书、（2020）京首佳内民证字第01040号公证书、沟通记录、证人证言等证据在案佐证。 一审法院认为，根据一审法院查明的事实，结合当事人的诉辩主张，本案的争议焦点有三：一、关于合同的性质和效力问题；二、关于汇天公司是否违约的问题；三、关于合同约定的违约金是否过高的问题。 一、关于合同的性质和效力问题 启明公司、汇天公司签订的《工程合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行。汇天公司主张《工程合同》为预约合同，并非为本约合同，并对其不发生法律效力。对此一审法院认为：第一，涉案合同对施工内容、工程概算、价款支付等双方权利义务均有明确约定，合同条款充分完备，足以作为双方当事人履行合同的依据。即便本合同为预约合同，亦为合同的一种，其条款对双方当事人亦均有约束力。第二，虽然双方拟就后续具体施工内容签订新的施工合同，但由于双方存在重大分歧，故未能成功订立。在没有新的合法有效的合同对《工程合同》进行变更的情况下，本合同继续对双方发生法律效力。第三，《工程合同》内容具有复合性，不仅包括涉案变电站的工程施工，还包括获取涉案变电站的批准建设手续，且批准手续的取得系本合同的重要内容。即便双方后续就变电站的具体施工事项有巨大争议，但也仅涉及对原合同变电站具体工程施工内容的补充和变更，而不会造成对变电站批准建设手续获取这一合同内容的变化。双方围绕变电站批准建设手续获取这一部分的权利义务具体明确，对双方均有法律约束力。且变电站批准建设手续已经获取，合同关于此部分的内容已经履行完毕。因此，汇天公司以本合同为预约合同为由从而对其不发生效力的主张，法院不予支持。 二、关于汇天公司是否违约问题 启明公司主张汇天公司承担未支付预付工程款以及未将工程发包给启明公司的违约责任，汇天公司主张系因启明公司方面的责任导致汇天公司被迫解除《工程合同》，汇天公司不应承担任何责任。对此一审法院分析如下：

1.汇天公司未及时支付工程款构成违约。根据《工程合同》第8.2.1条，双方约定启明公司在取得《接入系统设计》后5日内，汇天公司向启明公司支付暂定合同总价的20%作为本工程预付款。现汇天公司主张《工程合同》第8.2.1条约定的“取得《接入系统设计》后5日内”并非付款条件而系付款期限，启明公司仅系代其领取相关文件，却未将《接入系统设计》等文件交付汇天公司，且《供电方案》已过期，汇天公司并未从中受益。一审法院认为，首先，《工程合同》第8.2.1条约定的启明公司“取得《接入系统设计》后5日内”，既包括付款条件也包含付款期限，结合《工程合同》第11.7条启明公司若未能为汇天公司取得《接入系统设计》则应承担壹仟万元违约责任的约定，合同条款中的“取得”应为成功获取批准建设手续，显然并非仅指领取纸质审批文件。且汇天公司作为涉案变电站项目的申建主体，对涉案变电站项目的申请批准情况可以依法通过正常查询程序向有关审批单位进行进度或结果查询。故汇天公司以启明公司未向其交付《接入系统设计》等文件构成违约、预付款支付条件未实现的抗辩意见，法院不予采纳。其次，启明公司已经履行了取得《接入系统设计》等涉案变电站批准建设手续的合同义务。根据《工程合同》第2.1条：“承包范围：‘变电站工程’新建110kV变电站及其所带区域范围内10kV外电源及配电室工程批准建设手续、供电公司各项流程推进、设计（设计合同单独签订）……竣工验收及发电等供电相关全部工作，其中包括外电源实施过程中与供电公司相关的协调、验收，保证最终发电”和第3.2.2条启明公司为汇天公司办理新“变电站工程”许可的约定，涉案变电站的批准建设手续、供电公司各项流程的推进等，是启明公司的承包范围和合同义务，在《接入系统设计》取得过程中，欧立可不仅协调指导汇天公司按照北京电力经济技术研究院有限公司的要求准备《接入系统委托书》及相关材料，并作为实际的、唯一的联系人与北京电力经济技术研究院有限公司进行变电站工程项目的技术沟通。汇天公司称启明公司最多仅系代汇天公司领取了部分文件，并未在《接入系统设计》中发挥作用，但并未提交证据证明自身在获取变电站建设手续中的工作量，故对其对启明公司工作成果予以否认的抗辩意见，法院不予采纳。再次，启明公司取得《接入系统设计》的时间符合双方合同约定。《工程合同》第11.7条约定，自合同签订之日起，应于60个工作日内为汇天公司取得《接入系统设计》，否则应承担壹仟万元的违约责任。汇天公司主张启明公司作为证据提交的《接入系统设计》系扫描件，且仅有封面页加盖了北京电力经济技术研究院有限公司公章，不认可该证据的真实性。但庭审中，双方均认可2018年9月份取得的《供电方案》的真实性，亦均认可《接入系统设计》系取得《供电方案》的必要前提，据此可以认定《接入系统设计》确于2018年9月已经取得，故对汇天公司的该项抗辩意见法院不予采纳。本案中，《工程合同》的签订时间为2018年8月23日，《接入系统设计》的取得时间符合合同约定。第四，虽然基于启明公司工作取得的建设手续后续过期，汇天公司又重新取得了新的《供电方案》，汇天公司抗辩称未从首次批准建设手续中获益，但这并不能否定启明公司的工作成果及其为此付出的成本。启明公司依约获得涉案变电站的《接入系统设计》，汇天公司亦应守约履行合同义务。汇天公司以合同没有法律约束力、双方对后续施工内容有巨大争议等为由主张不承担责任的理由不成立，法院不予支持。 2.汇天公司单方解除《工程合同》构成违约。本案中，汇天公司未将后续工程发包给启明公司，《工程合同》并未继续履行的情况下，汇天公司主动提出解除合同，启明公司不同意解除合同。汇天公司主张未将涉案工程发包给启明公司系因启明公司推卸分洪道水系护案顺接施工等合同义务，提出的工程价款过高，且以获取涉案变电站经营权、收益权为前提。对此，一审法院认为：首先，关于分洪道水系护案顺接施工。《工程合同》第4.1条约定涉案变电站工程“计划开工时间：2018年9月1日（收到预付款起算）”，第4.2条约定：“以下原因造成的工期延误，工期相应顺延：……（2）乙方确有真实证据证实甲方未按约定支付工程款”。根据上述合同约定，汇天公司未按约定向启明公司支付工程预付款，涉案工程的开工时间相应顺延。在此期间，分洪道的施工单位进场施工，导致涉案变电站工程新增分洪道水系护案顺接施工内容。汇天公司主张分洪道水系护案顺接施工系外电源土建工程内容，应由启明公司负责；启明公司主张如果汇天公司按约付款，启明公司可以如期开工，就不会产生分洪道水系护案顺接施工。一审法院认为，电力线路施工在分洪道施工之后，系《工程合同》签订时双方均未预见的情况，双方应协商解决。但汇天公司违约在先，导致工期顺延，故无论分洪道水系护案顺接施工是否应由启明公司实施，汇天公司均应就分洪道水系护案顺接施工增加的成本或造成的工程延期承担相应责任。其次，关于工程价款。《工程合同》第8条约定涉案变电站工程合同暂定总价为302 910 000元，“合同总价待正式图纸出具后确定，原则上不低于本合同附件概算单价”。双方在《工程施工合同》磋商过程中，启明公司报价270 000 000元，并未高于《工程合同》关于合同暂定总价的约定，即便按照汇天公司主张的不含1.2亿元“让利”的合同报价3.9亿元，根据《工程合同》“原则上不低于本合同附件概算单价”的约定，双方对于合同总价可能高于《工程合同》约定的暂定总价已均早有预见，汇天公司仅以一方案外人的投标报价作为市场同业报价并认定启明公司工程报价明显过高，缺乏事实依据。且根据本案查明事实，案外人提供投标报价时涉案变电站工程的批准建设手续已经取得，此时案外人的投标报价与启明公司的工程报价缺乏统一、客观的比较标准。综上，对汇天公司主张其因启明公司工程报价明显高于同业市场报价而解除合同不应承担违约责任的抗辩事由，法院不予采信。再次，关于变电站的经营权、收益权。根据本案查明事实，《工程合同》中双方未就变电站的经营权、收益权作出约定。启明公司主张双方关于变电站相关工作及后期经营早有约定，汇天公司主张启明公司以获取变电站经营权、收益权为目的、缺乏履行《工程合同》的诚意。对此，一审法院认为，双方在就具体施工、工程价款等方面的协商过程中，对变电站经营权、收益权的磋商属于双方协商的过程，在双方均未提供相应证据证明各自主张的情况下，法院对上述主张均不予采纳。综上，汇天公司单方解除《工程合同》确属违约，应当承担相应的违约责任。 关于合同是否解除以及解除后果的问题。本案中，汇天公司已委托第三方进行施工，启明公司和汇天公司之间的合同确已无法继续履行、合同目的已经不能实现，双方虽均未诉请法院判令解除合同，但汇天公司已向启明公司发出解除合同的通知，启明公司亦要求汇天公司承担单方解除合同的违约责任，启明公司的诉讼请求系建立在合同解除的基础上，对此法院不持异议。 三、关于合同约定的违约金是否过高的问题 汇天公司主张《工程合同》约定的违约金数额过高，违约金的支付应以具体损失为基础，启明公司并未举证证明其损失的具体数额；启明公司主张违约条款系双方根据涉案变电站的批准建设手续难度和后续收益经过多轮协商订立的，且汇天公司未能提交证明违约金过高的证据。对此，一审法院认为：

本院认为，根据《工程合同》第8.2.1条，双方约定启明公司在取得《接入系统设计》后5日内，汇天公司向启明公司支付暂定合同总价的20%作为本工程预付款。该合同条款中约定的“取得”应指成功获取批准建设手续，而并非指领取纸质审批文件。根据已查明的事实，在《接入系统设计》取得过程中，启明公司员工欧立可不仅协调指导汇天公司按照北京电力经济技术研究院有限公司的要求准备《接入系统委托书》及相关材料，并作为实际的、唯一的联系人与北京电力经济技术研究院有限公司进行变电站工程项目的技术沟通，最终于2018年9月12日，由北京电力经济技术研究院有限公司出具了《接入系统设计》，于2018年9月19日国网北京市电力公司发展策划部出具了《关于汇天网络科技云端产业园110kV变电站接入系统方案的批复》，并由汇天公司作为用电方、国网北京电力公司作为供电方签订了《供电方案确认协议》。可见启明公司已经履行了为汇天公司取得《接入系统设计》等涉案变电站批准建设手续的合同义务。而汇天公司未按照合同约定履行合同义务、将后续工程发包给启明公司，却主动提出解除合同，对此汇天公司并不享有合同解除权。关于汇天公司提出未将涉案工程发包给启明公司系因启明公司推卸分洪道水系护案顺接施工等合同义务，提出的工程价款过高，且以获取涉案变电站经营权、收益权为前提的上诉主张，本院认为，关于分洪道水系护案顺接施工问题，系由于汇天公司未依约支付工程预付款导致工期顺延所致，汇天公司应就分洪道水系护案顺接施工增加的成本或造成的工程延期承担相应责任，故其不能作为汇天公司解除合同的合法事由。其次，关于工程价款，双方在《工程施工合同》磋商过程中，启明公司报价并未高于《工程合同》关于合同暂定总价的约定，亦未明显高于同业市场报价，故亦不能作为解除合同的合法事由。再次，关于变电站的经营权、收益权问题，系双方磋商合同条款的过程，并无证据证明启明公司在此过程中存在违约行为，故综上，汇天公司未依约履行合同义务、单方解除《工程合同》的行为应属违约，其应当承担相应的违约责任。本院对于汇天公司的上诉请求，不予支持。 关于汇天公司应承担的违约责任，本院认为，在《工程合同》已经双方协商一致解除的情况下，应根据《工程合同》以下约定确定汇天公司的违约责任，即：启明公司为汇天公司取得变电站项目接入系统报告后，汇天公司未将工程发包给启明公司的，汇天公司除了按本合同8.2.1条款向启明公司支付款项外，需另行承担暂定合同价款15%的违约金；若汇天公司后续未将变电站所带区域范围内10kV外电源工程及配电室工程委托启明公司实施，汇天公司需承担人民币贰仟万元违约责任；汇天公司未按本合同约定按时足额支付工程款的，每延迟一日，应向启明公司支付应付款部分万分之一的违约金，逾期付款违约金上限为延迟工期合同价款的3％。上述约定的按本合同8.2.1条款向启明公司支付的款项（60 582 000元）以及各项违约金，均属于违约责任的范畴，在启明公司未举证证明因违约行为给其造成的具体损失的情况下，一审法院综合考虑合同履行情况、当事人的过错程度、预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，对启明公司要求汇天公司承担违约责任的主张，酌定违约金数额30 000 000元并无不当。启明公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，启明公司与汇天公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实和适用法律并无错误，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

违约金是按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱，具有以补偿为主、惩罚为辅的双重性质。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据《工程合同》约定，乙方为甲方取得变电站项目接入系统报告后，甲方未将工程发包给乙方的，甲方除了按本合同8.2.1条款向乙方支付款项外，需另行承担暂定合同价款15%的违约金；若甲方后续未将变电站所带区域范围内10kV外电源工程及配电室工程委托乙方实施，甲方需承担人民币贰仟万元违约责任；甲方未按本合同约定按时足额支付工程款的，每延迟一日，甲方应向乙方支付应付款部分万分之一的违约金，逾期付款违约金上限为延迟工期合同价款的3％。根据本案查明事实，合同约定的预付工程款系涉案变电站工程“包工包料”暂定合同总价的20%，且根据合同约定，该部分款项可用于折抵变电站工程外电源、变电站工程站内设备供应及安装的预付款，但启明公司并未就涉案变电站工程实际进行施工，故对其要求汇天公司支付60 582 000元预付工程款及逾期付款违约金的诉讼请求，法院不予支持。现汇天公司已将涉案工程发包给第三方并实际施工，启明公司签订《工程合同》的目的不能实现，启明公司有权要求汇天公司按照合同约定承担违约责任。综合考虑合同履行情况、当事人的过错程度、预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，对启明公司要求汇天公司承担违约责任的主张，法院酌定违约金数额30 000 000元。判决：一、被告汇天网络科技有限公司于本判决生效之日起七日内向原告北京启明信源电力工程有限公司支付违约金 30 000 000元；二、驳回原告北京启明信源电力工程有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实无异。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费728 868.29元，由北京启明信源电力工程有限公司负担537 068.29元（已交纳），由汇天网络科技有限公司负担191 800元（已交纳）。 本判决为终审判决。

审 判 长 赵 彤 审 判 员 许雪梅 审 判 员 汪 明

书 记 员 李佳欣