北京中联泰和装饰有限公司诉某某等建设工程合同纠纷一案

北京市丰台区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）丰民初字第03148号

原告（反诉被告）北京中联泰和装饰有限公司，住所地北京市大兴区亦庄镇旧宫路南侧北京日上工贸有限责任公司院内2幢2区2排10号。

法定代表人韩晓俊，总经理。

委托代理人蓝仑山，北京大成律师事务所律师。

委托代理人杨宇锋，男，1971年12月15日出生。

被告（反诉原告）***，男，1974年8月18日出生。

被告（反诉原告）兼***委托代理人刘正和，男，1971年2月8日出生。

原告北京中联泰和装饰有限公司（以下简称中联装饰公司）与被告***、刘正和建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员袁艳玲担任审判长，与人民陪审员王连弟、李东英组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中联装饰公司的委托代理人蓝仑山、杨宇锋，被告***、刘正和到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告中联装饰公司诉称：2013年10月1日，原、被告双方签订《丰台××中心越野模型车场改建工程承包协议书》（以下简称协议书），约定由被告承包原告发包的丰台××中心越野模型车场改建工程，承包内容为“钢梁柱制安、门窗工程、栏杆工程、水电工程外一切工程”，承包方式为“包工包料、包质量、包工期、包安全”。承包总价为:人民币170万元，其中劳务费60万元(扫地出门，一次性包干)。工期自2013年7月5日起至2013年10月25日。截止原告提起诉讼时，原告已经向被告支付工程款共计1774900元。由于被告不顾双方合同的约定，多次组织农民工围堵工地，原告被迫多支付工程款74900元。现原告诉至法院，请求：1、判令被告返还原告超付的工程款74900元；2、诉讼费由被告承担。

被告***、刘正和辩称：协议书第3条所述承包总价人民币170万元的总工程款所包含的实际工程仅为模拟赛车道预付10万元、防水工程和土建主体结构工程(注:双方协商模拟赛车道后期工程款按实际施工面积及工程量核算支付)，一次性包干，并不包含后期装饰工程及各项装饰材料款项。协议书第4条所述2013年7月5日至2013年10月25日的工期不符合实际情况，答辩人带领施工工人进入丰台××中心越野模型车场的实际时间为2013年6月8日。当时原告称工期紧张，要求答辩人尽快进场施工，合同等事宜后补，由于答辩人与中联装饰公司杨宇锋是朋友，而且之前合作融洽，所以按照原告的要求进场施工。之后答辩人曾多次要求与原告签订正式合同，原告以公司代表人出差在外、工期紧张等为由至2013年10月1日才补签合同。而此时，主体工程、防水工程、模拟赛车道工程己经完工，答辩人要求和原告做出工程决算，原告称因需抢工期，而且后期装饰工程未找到合适施工队，因此决定由答辩人所带领的施工队对后期装饰工程继续施工，直至全部工程完结。当时原告向答辩入承诺:待全部施工完结，一并作出决算。待到2013年11月20日，本工程结束，答辩人再次要求与原告共同做出全部工程决算，但原告以各种理由和借口不予理会。无奈之下，答辩人一方做出全部工程的结算书，交给中联装饰公司的杨宇锋、丰台××中心(工程甲方)各一份，请求予以核算。此后，答辩人亦多次本着友好协商的原则找到杨宇锋及丰台××中心负责此工程的主管领导蒲××协商解决工程款的问题，蒲××口头承诺:待答辩人施工队及机械设备完全撤出、验收合格后(注:蒲××出具验收合格证明)，立即督促杨宇锋与答辩人做出决算。后经多方调解双方仍然未达成一致意见，杨宇锋谎称己向答辩人支付1774900元工程款，超出此前协议约定的170万元，不是事实，事实是原告拒绝支付后期装饰及增项各项工程款160余万元。因此，为维护社会底层农民工的合法权益，恳请法院依法驳回原告的无理诉讼请求，并请求法院以事实为依据，以答辩人实际施工工程量(按照国家工程定额标准计算)为准，敦促原告及丰台××中心尽快做出工程的实际核算并向答辩人支付剩余工程款160万元。基于上述事实，反诉原告***、刘正和提起反诉，请求：被反诉人向反诉人支付工程款160万元。

反诉被告中联装饰公司针对反诉辩称：不同意被告的反诉请求，双方签订的协议书包含土建、装修等。2013年8月18日赛场工程全部完成，车厂配楼一层装修完并投入使用，二层操控台会议室贵宾室裁判室装修完并投入使用，已满足国际比赛需要。车厂配楼主要工程为钢结构制安（钢梁、钢柱、钢楼板），墙体为加气块，基础为条形混凝土。在签订协议书时被告对工程内容、工程造价很清楚，不存在欺骗，协议书的约定价款能涵盖被告的施工成本。被告承包内容包括基本混凝土、部分钢筋，土建部分很少，装修量也很少，我方提交的证据里能体现被告工作量。模拟赛车道施工材料、机械由我方提供，被告出人工碾压抹灰；防水是被告找人做的，土建主体除钢结构外都是被告做的；后期装饰工程中瓷砖、吊顶、抹灰和涂料是被告做的，另外被告还做了挤塑板1120平米，屋面陶粒145立方米，装修部分材料主材是179000元，人工费比例不超过价格的30%。协议170万包含土建结构、防水、装修，以及模拟赛车道他干的那部分（材料、机械我方提供的，被告出人工碾压抹灰，赛道抹面面积大约500平米），10月1日补签的协议书里已经约定了工程内容、工程造价、付款比例，所有工程就是那170万，原告已经超付。综上，请求驳回被告的反诉请求。

经审理查明：2013年7月18日，发包人北京丰体××体育发展有限公司与承包人北京××××建设有限公司（以下简称××建设公司）签订《丰体体育中心越野模型车场改造项目工程施工合同》，合同约定：合同价为4335345元，固定单价，计划开工日期为2013年7月18日，计划竣工日期为2013年8月31日，承包人项目经理孙×。

2013年10月1日，甲方发包人中联装饰公司与乙方承包人刘正和、***签订《丰台××中心越野模型车场改建工程承包协议书》（以下简称协议书），约定由乙方刘正和、***承包丰台××中心越野模型车场改建工程，承包内容为钢梁柱制安、门窗工程、栏杆工程、水电工程外一切工程，承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全。承包总价为:人民币170万元，其中劳务费60万元(扫地出门，一次性包干)。工期自2013年7月5日起至2013年10月25日。付款方式：2013年10月1日前付至127.7万元，2013年10月20日前付至140万元，竣工验收合格后付至承包协议总价的95%，其余作为质保金，待工程竣工验收合格2年后进行支付（其中防水工程保修五年，结构终身质保）；签订合同时甲方已经向乙方支付工程款共计127.7万元。

2013年12月23日，丰台××中心员工蒲××出具说明，确认***、胡××、周××、闵××、刘正和施工队于2013年12月24日施工结束竣工，把所有施工设备撤出，房屋腾空，甲方已经验收，接手管理。

2013年12月26日，刘正和、***的工人向杨宇锋出具证明，证明载明：“杨宇锋与刘正和在公平、公正、自愿的情况下达成关于丰台××中心模型车场改造工程施工协议，双方协议总价为170万元，现由于乙方采取极端的方式，影响业主及甲方后续工作的顺利开展，杨宇锋向乙方支付工程款146900元。”该证明有业主方、杨宇锋和刘正和、***的工人签字，证明后附有劳务费发放表，工人领取后签字。2013年12月28日，刘正和、***出具收条，确认收到丰体中心175.97万元，余款未结；同日刘正和、***还写下字条，该字条载明：“今丰体劳务费人工工资全结清，所余下工资由刘正和和***两人负责。”

2015年2月14日，杨宇锋与刘正和、李××签订付款协议，由杨宇锋（中联装饰公司）支付李××3万元，并确认李××承揽了刘正和的材料供应或一些专业施工，经杨宇锋与业主协调，划拨部分资金进行发放。2015年2月14日，杨宇锋与刘正和、许×签订付款协议，由杨宇锋（中联装饰公司）支付许×16000元，并确认许伟承揽了刘正和的材料供应或一些专业施工，经杨宇锋与业主协调，划拨部分资金进行发放。2015年2月14日，杨宇锋与刘正和、李××签订付款协议，由杨宇锋（中联装饰公司）支付李××6万元，并确认李××承揽了刘正和的材料供应或一些专业施工，经杨宇锋与业主协调，划拨部分资金进行发放。原告同时提供出票人为原告公司，金额为106000元的转账支票复印件一张，欲证明原告公司2015年2月14日支付被告及被告分包人共106000元。

本案审理中，二被告就其所做全部工程申请工程造价，经本院委托北京精恒信工程咨询有限公司进行造价，鉴定机构出具造价鉴定意见。鉴定意见载明：“双方均认可本工程不计取税金，原告认为不应记取利润，对原告所做补充说明涉及的费用列为争议项。根据现场勘查对被告描述的工作内容无法现场核实计量的工程列为无法鉴定项，无法鉴定项暂按被告提出的结算金额计入。鉴定意见：确定项:1277341元（结构工程639312元、装饰工程518202元、结构工程增加部分39948元、装饰工程增加部分79880元），争议项：491651元（临时设施费71779.8元、现场经费89605.25元、企业管理费116952.97元、利润108897.56元、规费104415.43元），无法鉴定项：384346元。”鉴定中，鉴定费45000元由被告预交给鉴定机构。关于争议项491651元，原告认为临时设施费归被告2400元，其余归原告，现场经费被告享有不超过10%的比例，企业管理费被告享有不超过10%的比例，利润被告享有不超过10%的比例，规费应由原告享有。

经法庭当庭与鉴定人联系，鉴定人就无法鉴定项进行了说明：“详情见无法确定项汇总表，序号1-19鉴定时无法勘察，序号1-2，鉴定时都盖上楼了，现场看不出来。原告提交的书面异议也对此做了说法，最终金额根据被告提供的说法做出来的。序号3-4，没有重复算过。序号5其他用材料意见同序号1-2。序号7，现场没法看，鉴定时已经拆完了。序号8，现场没法看，原来拆的鉴定时看不见。序号9，现场看不见。序号10-11，鉴定时已经干完的没法勘查。序号12，现场是有红土，但无法确定量和金额。序号13草坪有，但工日无法确定。序号14，现场没看见木桩，原告异议上有说明。序号15，鉴定时已经拆了，没法看。序号16-17，门洞确实有，人工没法确定。序号18-19，鉴定无法确定，是否抢工不清楚。序号20取费金额（不含税金）就是28页的现场管理费22972.65元、企业管理费12786.64元、利润22832.93元、规费35328元相加。”

原告认为：“无法确定项汇总表中序号1-2所列工程由李××施工，已经与李××结算完毕并付款。序号3所列工程，所有天然级配砂石材料均由原告购置，挖运渣土及垃圾已经包含于审计预算中。序号4所列工程，人工费，已经包含在审计预算中。序号5-6不知被告所述为何。序号7-8，原告愿意承担费用。序号9原告认为被告没有及时拆除木方造成损失，序号10不知被告所述为何。序号11-13，原告愿意承担费用。序号14，实际制作数量应该为1000个左右，不是2500个木桩，甲方派人安装，被告曾派人协助。对序号15-17不清楚被告安装部位。对序号18，已经告知被告工期紧，任务重，别的项目按时完成，没有影响被告施工，被告不应索赔。对序号19此项重复计算。对序号20不认可，临时设施费、现场经费、企业管理费、利润、规费的意见同争议项的意见。”被告认为无法确定项汇总表所列工作内容都由其施工，没有重复计算。

双方确认被告施工范围为：按照施工图纸除合同约定的范围外还施工了小汽车模型赛道、小汽车比赛台、小汽车洗车房工程。经法庭多次要求原告提交其与××建设公司关系的证据，原告一直未提交；原告声称涉案工程由××建设公司包给其公司，后又称××建设公司与其系合作关系，共同管理工程，双方无书面合同；杨宇锋称其到××建设公司拿发票，体育中心付钱，其代表××建设公司。本院多次出函调查原告或杨宇锋与××建设公司的关系及签订合同情况，××建设公司回函称与原告公司财务上有经济往来，与二被告无任何经济往来。

原告称：“涉案工程2014年年初竣工结算，结算额大概是508万，甲方付了460万左右，合同金额433万余元。我方付给被告的款项为下列几项，被告打条收到1759700元（包括直接支付给工人的146900元），2015年2月我方又支付三笔共计106000元，该款项对应的工程属于被告施工范围内的，也算付给被告的。”

被告称：“我方打条写的是1759700元，这里包括原告直接付给我的工人的146900元，这笔钱我认为原告付多了，多付了75000元，所以原告支付的款项应该是减去75000元。2015年2月原告支付106000元我只认46000元，另外6万元是李××收的，跟我没关系。经我手的款项就是原告出示的由我签字的记账凭证上列的款项（刨掉国展款）。”

上述事实，有《丰体体育中心越野模型车场改造项目工程施工合同》、《丰台××中心越野模型车场改建工程承包协议书》、说明、收条、证明、三份付款协议、鉴定意见及双方当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告中联装饰公司与被告刘正和、***签订了《丰台××中心越野模型车场改建工程承包协议书》，该协议书约定刘正和、***承包内容为钢梁柱制安、门窗工程、栏杆工程、水电工程外一切工程，双方如此约定实际上造成了施工范围、内容不明确，事实上被告也按照原告的安排进行了增项等其他内容的施工，故对原告主张被告全部工程款项为170万元，本院不予采信。被告所做工程完工后，原告应及时结算，但双方至今未达成结算。经本院委托鉴定机构对被告所做工程进行造价，鉴定意见列出确定项为1277341元、争议项为491651元（临时设施费71779.8元、现场经费89605.25元、企业管理费116952.97元、利润108897.56元、规费104415.43元），无法鉴定项为384346元。因被告不属于国家认可的企业建筑组织机构，不具有建设工程施工资质，故对鉴定意见争议项中原告不予认可的企业管理费、利润、规费部分本院予以扣除；对无法鉴定项所列工程根据本案证据及双方意见，本院对该部分工程被告应得款项予以核算。经综合计算，原告已经支付的工程款数额大于本院认定的被告所做工程的价款，鉴于原告与被告、被告工人以及被告的分包商签订协议后支付款项，故对原告要求被告返还已经支付的工程款74900元，本院不予支持。被告的反诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、驳回原告（反诉被告）北京中联泰和装饰有限公司的诉讼请求；

二、驳回被告（反诉原告）刘正和、***的反诉请求。

案件受理费1673元，由原告北京中联泰和装饰有限公司负担（已交纳），反诉费19200元、鉴定费45000元，由被告刘正和、***负担（已交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　袁艳玲

人民陪审员　　　　　

王连弟

人民陪审员　　　　　

李东英

二〇一六年五月二十七日

书　记　员　　高　畅