***与泰安市正兴建筑安装有限公司、济南火炬科技开发有限公司生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁09民终2440号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年3月9日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区，现住山东省泰安市泰山区。

委托诉讼代理人：卢正勇，山东泰山法正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姬脉合，泰安岱岳创新法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：泰安市正兴建筑安装有限公司，住所地山东省泰安高新区龙潭南路正兴大厦。

法定代表人：宋均昌，职务董事长。

委托诉讼代理人：闫文明，山东同成（肥城）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵云，山东同成（肥城）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：济南火炬科技开发有限公司，住所地山东省济南市历下区解放东路56号金泉大厦东座1901室。

法定代表人：魏好侠，职务总经理。

委托诉讼代理人：魏燕，山东豪才律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈修峰，山东豪才律师事务所律师。

上诉人***、济南火炬科技开发有限公司（以下简称火炬公司）、泰安市正兴建筑安装有限公司（以下简称正兴公司）因健康权纠纷一案，不服泰安高新技术产业开发区人民法院(2014)泰高新民初字第192号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人***的上诉请求：1、对民事赔偿依法予以改判（2014）泰高新民初字第192号民事判决书，并判决支持一审时上诉人提出的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在事实审理上存在错误；2013年8月23日是，陕西同盛建筑有限责任公司安排上诉人***到被上诉人泰安市正兴建筑安装有限公司承建的龙城国际工地A楼电梯底层平台干活，干活过程中被被上诉人济南火炬科技开发有限公司人员楼上坠落物砸伤，受伤后被上诉人泰安市正兴建筑安装有限公司工作人员拨打120，上诉人被关入泰安市中心医院，经诊断为脑干操作、眼睑裂伤、处伤性眼前房出血、眶骨骨折、鼻骨骨折等，后分别转入济南市第二人民医院（济南市眼科医院）、首都医科大学附属北京同仁医院住院治疗，经鉴定，上诉人损伤构成基础一个二级伤残、三个十级伤残。后得知，坠落物为在该工地安装电梯的被上诉人济南火炬科技开发有限公司工作人员施工所致。此案经过上诉人主张权利，经过一审法院的审理和查明，对上诉人的诉讼主张和被上诉人造成的侵权事实，一审法院对上诉人的诉讼请求和被上诉人的侵权责任事实予以确认，但就上诉人的依法请求赔偿的数额，一审法院就事实证据上存在着事实审理错误而没有支持上诉人的合理诉讼主张，其判决书有失公允，其判决也没有最在保障上诉人的合法权益。二、一审法院在审理人身侵权和人身损害赔偿上存在适用法律不当；在本案中上诉人就具备城镇居民身份证和向一审法院已经主张了身份证明，但一审法院以上诉人农村居民的身份予以赔偿显然不符合相关法律的规定；依据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见1、公民的民事权利自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。2、公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条”赔偿权利人举证证明其依据地或者经常居住地城镇居民人均支配收入或者农村居民人均收入纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其依据地或者经常居住地的相关标准计算。参照最高院司法解释上诉人具备城镇人身损害赔偿的法定资格，但一审法院参照农村居民给予赔偿，显然与法相悖。上诉人认为一审法院就侵权事实予以确认，但就侵权事实和承担的法律后果与赔偿数额和法律相关规定不符；根据《侵权责任法》第六条”行业人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据地法律规定推定行为人在过错的，行为人不能证明自己没有过错，应当承担侵权责任。”第七条”行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”第八条”二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”第十三条”法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”根据侵权责任的规定上诉人认为一审法院并没有按照相关法律的规定予以因侵权造成的损害后果承担全部赔偿责任，是适用法律不当的。综上所述，依据事实和法律规定上诉人依法向二审法院提起上诉请求，请求二审法院依法改判。

上诉人济南火炬科技开发有限公司的上诉请求：1、请求法院依法撤销（2014）泰高新民初字第192号《民事判决书》，将本案发回重审或依法改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，在被上诉人***都不确定是否为上诉人所为侵权行为的情形下，直接以推定方式认定伤害行为系上诉人行为导致，没有依据，且有违常理。一审开庭中，法院询问被上诉人***”有无证据证明系火炬公司导致受伤时”，被上诉人***明确回答”是听公司负责人说的，没有其他证据”；同时证人也并未证明系上诉人行为导致。在上述情形下，一审法院仅凭上诉人在施工现场，就推定存在侵权行为、因果关系，毫无逻辑。相反，通过被上诉人***进行的井道底坑浇筑工作能反证上诉人无法开展电梯安装工作，不可能存在侵权行为。依据《电梯安装操作规范指引》，电梯安装前必须由土建单位将施工合格完毕的包括电梯底坑在内整个井道等土建工作进行移交，后安装单位才能开始测量放样、底坑固定样本、安装主轨等。因此，对于尚未浇筑完毕的井道，上诉人进入井道是没有任何必要的。同时，对于上诉人正在进行开箱验件、电梯零部件搬运活动，无论从活动范围、还是活动程度，都不可能对被上诉人***造成伤害。如果一审法院据此推定上述行为导致***受伤，是否也能推定系***或其他同事操作不规范导致，是否也能推定由于总承包方被上诉人正兴建筑施工质量不合格混凝土脱落等原因导致。因此，一是法院在《民事判决书》中以”可以认定”等字眼就判决上诉人的行为与受伤存在因果关系，与事实不符。二、一审法院适用法律错误，《侵权责任法》第六条第一款适用的前提是存在具体侵权行为，且行为与损害结果存在因果关系。一审法院通过过错推定原则认定上诉人应当承担侵权责任，错误适用归责原则，与法律规定相违背。侵权责任法的归责原则为”过错责任原则、过错推定归责原则、无过错责任原则和公平责任原则”，其中适用哪一原则依据侵权行为的不同都是有明确法律规定，不得滥用。本案为一般侵权行为，理应适用过错责任原则。然而，一审法院在无法查明谁是具体侵权人情形下，擅自采用过错推定原则，认定上诉人承担责任，是对法律原则和法律规定的混淆使用。上诉人认为，对于本案实属难以确定具体侵权人，应适用《侵权责任法》第87条规定，除能够证明自己不是侵权人以外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿，即由被上诉人正兴建筑作为使用人给予被上诉人***部分补偿。剩余部分，被上诉人***应向用工单位自行主张。三、对于一审法院判决赔偿中的残疾赔偿金、护理费等计算标准存在错误，应将被上诉人***先前一眼失明所应自行承担的比例予以扣除。综上，上诉人认为，一审法院判决承担48万余元的赔偿，有违法律，希望二审法院能够发回重审或在查明事实基础上依法改判。

上诉人泰安市正兴建筑安装有限公司的上诉请求：一、请求二审法院依法撤销泰安高新技术产业开发区人民法院（2014）泰高新民初字第192号判决，将本案发回重审或依法改判。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、原审法院认定事实不清，本案被上诉人***所受伤害是济南火炬科技开发有限公司员工在楼上安装电梯过程中坠落物砸伤，其所受伤害应由侵权人火炬公司全部承担，与上诉人无关。被上诉人***所受伤为火炬公司员工在安装电梯过程中坠落的圆柱开水泥块砸伤，火炬公司员工在过程中，存在过错，造成被上诉人***身体伤害，以上事实原审判决已经查清认定。根据《侵权责任法》第三十四条，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。火炬公司的工作人员在工作过程中造成被上诉人***伤害，应由火炬公司依法承担赔偿责任，与上诉人无关。二、上诉人将工程合法分包给具有建筑劳务分包资质的陕西省同盛建筑有限责任公司，上诉人作为劳务发包方不存在过错，依法不应当向被上诉人***承担赔偿责任。被告将承包的龙城国际A、B商住楼主体工程，即主体木工、瓦工、砼工、钢筋工、塔吊司机、放线员、所有主体脚手架搭拆的劳务工程分包给同盛公司，该公司是具有建筑劳务分包资质的劳务公司，在庭审中提交了双方2012年6月1日签订的劳务分包合同一份及同盛公司的营业执照，载明同盛公司签订的合同中明确约定同励公司为工人加入意外伤害保险，出现作废事故由同盛公司承担，因此被上诉人***所受伤害与被告无关，上诉人不应向其承担赔偿责任。三、原审法院认定事实错误，适用法律不当，原审法院判决上诉人承担连带赔偿责任没有法律依据。原审判决认为上诉人作为建筑物的管理者、所有者，未采取相关安全管理措施，对被上诉人***的受伤承担连带赔偿责任，认定事实错误。上诉人作为涉案工地龙城国际的主体工程承包方，其承包范围不包括电梯安装工程，上诉人与火炬公司之间不存在电梯安装中电梯买卖合同关系，况且上诉人与同盛公司签订的劳务分包合同合法、有效，同盛公司负责安排及高度劳务人员开展工程的施工和安全保障工作，雇员在从事雇佣活动时作为雇主的同盛劳务公司负有对雇员的安全保护义务。上诉人并不是涉案工程的所有者、管理者，不是安全保障责任的义务人，且上诉人也尽到了安全保障义务。根据《侵权责任法》第三十七条第二款，因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。被上诉人***所受伤害为火炬公司所致，火炬公司作为直接侵权人依法应承担全部赔偿责任，上诉人不应向其承担任何赔偿责任。退一步讲，假如上诉人存在安全注意义务。根据法律规定承担的是相应的补充赔偿责任，而不是原审判决认定的连带赔偿责任。四、上诉人不是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的雇佣关系以外的第三人，故一审法院适用该司法解释之规定判决上诉人承担连带责任没有法律依据，属于适用法律错误。司法解释第十一条规定的雇佣关系以外的第三人是造成雇员人身损害的侵权责任人，而本案上诉人不是造成***伤害的侵权第三人，且本案一审法院不应准许一审原告撤回对同盛劳务公司的起诉。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法查明事实，将本案依法改判或发回重审。

三上诉人的答辩意见均同上诉人意见和观点。

上诉人***向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费等共计1362220.91元；诉讼费、保全费、邮寄费由被告承担。

一审法院认定的事实：2012年6月1日，陕西省同盛建筑劳务有限责任公司作为乙方与甲方被告泰安市正兴建筑安装有限公司签订一份合同书，约定由乙方承包龙城国际A、B商住楼主体工程，其中基础工程工期自2012年6月2日至2012年6月16日，主体工程工期自2012年6月17日至2013年1月31日，原告***受雇于陕西省同盛建筑劳务有限责任公司。2013年8月23日15时40分左右，原告***接受陕西省同盛建筑劳务有限责任公司指派，到龙城国际A座地下二层进行施工，在此过程中，从施工地点上方落下一圆柱形水泥块，并砸中原告头部致其受伤，后被送往泰安市中心医院住院治疗，经诊断为脑干损伤、眼睑裂伤、外伤性眼前房出血、眶骨骨折、鼻骨骨折等，后又分别转入济南市第二人民医院（济南市眼科医院）、首都医科大学附属北京同仁医院住院治疗，共计住院32天，医疗费用为37461.51元。住院伙食补助费为960元。经鉴定，原告损伤构成一个二级伤残、三个十级伤残，鉴定费用4000元，原告系农村居民，残疾赔偿金按农村居民人均纯收入标准计算，为11882元×20年×96%=228134.4元。原告需大部分护理依赖，护理费用按农村居民人均纯收入标准计算，为11882元×20年×80%=190112元，住院期间的护理费用按农村居民人均纯收入标准计算，为11882元÷365天×32=1041.70元。根据相关鉴定意见，原告误工损失日为120日，营养期限为30日，误工费按原告主张的每天100元计算为12000元，营养费按每天30元计算为900元。交通费确定为2000元。精神损害抚慰金确定为12000元。另查明：2013年5月21日，被告济南火炬科技开发有限公司作为乙方与甲方泰安兴源房地产开发有限公司签订一份《电梯安装合同》，约定由乙方对龙城国际A座进行电梯安装施工，在原告受伤时，相关电梯设备已运至施工场所，并由被告济南火炬科技开发有限公司进行电梯安装施工的准备工作。以上事实有合同书、住院病历、费用票据、鉴定意见、单位证明、证人证言、当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为：原告***受雇于陕西省同盛建筑劳务有限责任公司，并在雇佣关系存续期间接受指派到被告泰安市正兴建筑安装有限公司开发建设的龙城国际A座进行施工并在施工过程中受伤，事实清楚。原告受伤时，被告济南火炬科技开发有限公司作为电梯安装单位也已开始进行电梯安装施工的准备工作，而原告在该楼地下二层进行施工时受伤，结合相关证人证言，可以认定该被告与原告受伤之间存在因果关系，对该被告认为当时并未施工的辩解意见，一审法院不予支持。此外，原告受伤时，龙城国际A座主体工程已经完工，被告泰安市正兴建筑安装有限公司作为建筑物的管理者、所有者，知道或应当知道该建筑物进行电梯安装施工，但未采取相关安全管理措施，对原告的受伤应承担连带赔偿责任。原告的各项损失为医疗费37461.51元、住院伙食补助费960元、残疾赔偿金228134.4元、误工费12000元、护理费191153.7元、营养费900元、交通费2000元、鉴定费用4000元、精神损害抚慰金12000元，共计488609.61元。对于原告主张的被扶养人生活费，因并非法律规定的被扶养人范围，故不予支持；对于原告主张的残疾赔偿金、护理费，因原告并无确实充分的证据证实在城镇连续居住一年以上，故应按农村标准予以计算；对原告主张的住院期间的护理费，因不能证实护理人员的实际收入状况，故应按农村居民收入标准计算；原告主张的误工费，因原告事发时从事建筑行业，其主张的收入每天100元，并未超出该行业的平均收入，一审法院予以采信，误工时间按鉴定意见载明的误工损失日120天计算，超出部分不予支持；原告其他主张超出部分不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款之规定，判决:一、被告济南火炬科技开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告***医疗费37461.51元、住院伙食补助费960元、残疾赔偿金228134.4元、误工费12000元、护理费191153.7元、营养费900元、交通费2000元、鉴定费用4000元、精神损害抚慰金12000元，共计488609.61元；二、被告泰安市正兴建筑安装有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16894元，由原告***负担10000元，被告济南火炬科技开发有限公司、泰安市正兴建筑安装有限公司负担6894元。

二审期间，上诉人***向本院提交泰前街道办事处王家庄社区委员会证明一份，证明***曾在该社区王某家租赁居住，时间为2008年6月至2013年8月，并提供证人王某出庭作证。对上述证据，正兴公司质证认为，上述证据不属新的证据，且社区居委会证明的经办人应出庭接受质询，对证人王某证言持有异议，证人没有向法庭提供房屋租赁合同，没有提供上诉人***交纳租金及其他费用的任何书面凭证，证人证言不具有证明效力。本案其他事实与原判决认定基本事实一致。

本院认为，上诉人***在受雇于陕西省同盛建筑劳务公司外派劳务期间，并在上诉人正兴公司承建的工程工地的地下二层工作时，遭到上诉人火炬公司电梯施工中的水泥固体物致伤事实清楚，证据充分，本院予以认定。上诉人火炬公司为本案直接侵权人应予认定。由于上诉人正兴公司系工地现场的管理人，对施工工地的现场负有安全保障义务，其应对上诉人***的伤害造成的损失承担补充赔偿责任，原判决上诉人正兴公司负连带的侵权赔偿责任没有法律依据，本院予以纠正。上诉人***上诉主张其在受伤前一直在泰安城区租房居住，但其未向本庭提供公安机关的暂住证明及租房合同、交费凭证等证据，证人王某虽出庭作证，但证人也未提交任何与***之间租赁关系的证据支持，故上诉人***上诉主张按城镇居住的收入标准计算伤残赔偿金的诉讼请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：

一、维持泰安高新技术产业开发区人民法院(2014)泰高新民初字第192号民事判决书第一项、第三项及诉讼费判项部分；

二、撤销泰安高新技术产业开发区人民法院(2014)泰高新民初字第192号民事判决第二项；

三、上诉人泰安市正兴建筑安装有限公司对本案上诉人***的损失负补充赔偿责任。

二审案件受理费16894元，由上诉人济南火炬科技开发有限公司负担8447元，上诉人泰安市正兴建筑安装有限公司负担8447元。

本判决为终审判决。

审判长　　张广乾

审判员　　吕学东

审判员　　于永刚

二〇一六年十二月一日

书记员　　李丹丹